Решение № 1915 от 21.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД, чрез пълномощник, против решение 837/22.06.2022 г., постановено по адм. д. 410/2022 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 08.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че извършения фактически и правен анализ не съответства на относимите доказателства по делото, а правните изводи са постановени при несъобразяване с материалния закон. Оспорва изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Излага съображения за неправилност на съдебния акт и по отношение извода за незаконосъобразност на одобрената от възложителя методиката за оценка на предложенията. Предвид твърдяната липса на констатираните от органа нарушения счита, че не е осъществен състав на нередност и липсва основание за определяне на финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е изложил релевантната за спора фактическа обстановка. Безспорно е установено, че между страните е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение "Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на "ВиК-Варна" ООД, процедура "Изграждане на ВиК инфраструктура", приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС. За изпълнение на проекта бенефициерът "ВиК Варна" ООД е провел обществена поръчка с предмет "Инженеринг на обект "Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна Златни Пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. "Княз Борис I", по която е сключен договор 1-2021 от 05.01.2021 г. с изпълнител "Аква" ДЗЗД. При извършен последващ контрол на обществената поръчка органът е установил нарушения, които е посочил като нередности и за които следва да бъде определена финансова корекция. Дружеството е уведомено за направените констатации и резултатите от проверката и му е даден срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 08.02.2022 г. ръководителят на УО е приел, че дружеството е допуснало нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, както и нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, двете квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и е определил обща финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ(загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Решението е неправилно. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: В Раздел III, т. 1.1 от Обявлението за обществената поръчка и раздел 3, т. 3.1 от документацията възложителят е поставил като изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър (ЦПР) на строителя за изпълнение на строежи с обхват четвърта група, втора категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистъри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент. При участие в обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Настоящият съдебен състав приема за обосновани оплакванията на касационния жалбоподател за липса на констатираното нарушение. Когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, неправилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за соченото нарушение е правилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Ръководителят на управляващия орган на ОПОС е извършил проверка за законосъобразност на методика за оценка на офертите, съдържаща следните показатели за комплексна оценка: Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП) с максимална стойност 60 точки и Ценови показател (ЦП) с максимална стойност 40 точки. Формиран е извод за незаконосъобразност на показателя ТП като противоречащ на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Одобрената от възложителя на обществената поръчка с предмет "Инженеринг за обект Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна Златни Пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. "Княз Борис I" методика за комплексна оценка съдържа два показателя, както следва: Концепция за изпълнение (КИ) и Ценови показател (ЦП). Разгледаният от органа показател за оценка не се съдържа в методиката по процесната обществена поръчка, налице са различия и по отношение начина на формиране на оценката. Установява се известно припокриване на обстоятелствата, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, разгледани от ръководителя на УО и съдържащите се в приложената от възложителя методика, но същите не са идентични. Това сочи на извод, че ръководителят на УО на ОПОС е извършил проверка за законосъобразност на методика, различна от одобрената от възложителя на обществената поръчка, като различията не се изразяват единствено в наименованието на обсъждания показател за оценка, а и в начина на нейното формиране, поради което не може да се приеме, че допуснатото разминаване представлява фактическа неточност, която би могло да бъде преодоляна чрез тълкуване. Тази фактическа установеност обосновава незаконосъобразност на административния акт и в частта му досежно констатираното нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, доколкото органът е разгледал съответствието с националното законодателство на критерии за оценка, различни от одобрените и приложени от "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД при провеждане на възлагателната процедура по ЗОП. При тази констатация за несъответствие между доказателствата по административната преписка и констатациите на органа, съдът няма как да провери законосъобразността на акта в тази част. Предвид изложеното съдът приема за незаконосъобразен извода на ръководителя на УО за допусната от възложителя нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която да бъде определена финансова корекция. Поради това решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореният административен акт на ръководителя на УО на ОПОС бъде отменен като незаконосъобразен. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на съдебни разноски за двете инстанции е основателно. То е доказано и по размер. Дружеството е заплатило държавни такси пред двете инстанции в размер на по 1056,52 лв. Съдебни разноски за адвокатска защита и съдействие не са претендирани, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Общо Министерството на околната среда и водите следва да бъде осъдено да заплати на дружеството разноски в размер на 2 113,04 лв. Воден от горното, Върховният административен съд