Решение № 11838 от 27.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3370/2012 г.

Решение № 11838 от 27.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3370/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Брезово, гр. Брезово, ул. "Москва" № 1 срещу решение № 1485 от 27.09.2011 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 1314/2010 г.

С обжалваното решение съдът отменил негова заповед № 286 от 14.06.2010 г., с която е обявено класирането и спечелилия участник, цената, срока и условията на плащането в публично оповестен конкурс за предоставяне под наем за срок от пет години на язовир "Кору дере среден", съставляващ поземлен имот № 000029 от картата на възстановената собственост на с. Дрангово, с площ 99,104 дка.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че в случая приложима е разпоредбата на § 4, ал. 1 във вр. с § 3 от Закона за сдруженията за напояване (ЗСН), която определя правомощието на общината да отдава само под наем язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост, след съгласуване с надзорния орган. В настоящия случай това изискване е спазено. Съдът не отчел, че Законът за сдруженията за напояване е специален по отношение на Закона за общинската собственост (ЗОС) и на Закона за концесиите (ЗК). Не отчел, че със Закона за сдруженията за напояване законодателят е отдал предимство на сдруженията за напояване и селскостопанското водоползване, какъвто приоритет се съдържа и в чл. 50, ал. 4, т. 3 Закона за водите (ЗВ). С оглед на това позоваването от съда на Закона за концесиите е неправилно. Специалният характер на нормата на § 4 ЗСН спрямо всички останали разпоредби на Закона за общинската собственост и Закона за концесиите е основание за приоритетното й прилагане, както е сторила община Брезово. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Никола Коцелов, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

Ответниците - Милка Йозова Гаджева, "Лейк Аква" ЕООД, Радослав Георгиев Динчев и Красимир Георгиев Динчев, не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че предмет на конкурса е обект публична общинска собственост, който не се използва по предназначение. С оглед на това предоставянето му за ползване следва да става по реда на Закона за концесиите (ЗК). Съдът правилно приел, че за обекта няма сключен договор по § 3, ал. 2 ЗСН, поради което отдаването му под наем става само по реда на чл. 12, ал. 4 ЗОС - след съгласуване с надзорния орган, каквото в случая липсва. Съдът правилно приел, че предназначението на обекта е извън приложното поле на § 4, ал. 1 във вр. с § 3 ЗСН и чл. 12, ал. 4 ЗОС и направил обоснован извод за противоречие на акта с материалния закон.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа стана, че:

1. Язовир "Кору дере среден", съставляващ поземлен имот № 000029 от картата на възстановената собственост на с. Дрангово, община Брезник, с площ от 99, 104 дка, е публична общинска собственост, съгласно акт за собственост № 1428 от 2.03.2005 г.

1. С решение № 395 по протокол № 33 от 9.04.2010 г., взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) във вр. с чл. 14, ал. 7 ЗОС и § 4, ал. 1 ЗСН общинският съвет на община Брезово решил да отдаде под наем за срок от пет години след публично оповестен конкурс язовир "Кору дере среден", определил конкурсните условия и възложил на кмета на общината да извърши необходимите действия за провеждане на конкурса и подписване на договор.

1. В изпълнение на решението на общинския съвет кметът на общината, със заповед № 178 от 30.04.2010 г., обявил конкурса, одобрил конкурсните документи, назначил конкурсната комисия. Съобщението за конкурса било публикувано във в. "Марица". В утвърдения проект на договор за отдаване под наем на недвижим имот - публична общинска собственост, за предмет на договора - чл. 1, ал. 1, е посочено временно и възмездно ползване на язовира за "производство на риба и зарибителен материал, както и за водоползване".

1. На 4.06.2010 г. комисията разгледала постъпилите предложения, оценила ги и класирала на първо място "Лейк Аква" ЕООД с 18 точки, на второ място - Радослав Динчев със 17 точки, на трето място - Красимир Динчев с 15 точки и на четвърто място - Милка Гаджева с 10 точки. За дейността си комисията изготвила доклад, който представила на кмета на общината.

1. Със заповед № 286 от 14.06.2010 г., издадена на основание чл. 103 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и доклада на конкурсната комисия, кметът на общината обявил класирането и определил за спечелил конкурса "Лейк Аква" ЕООД.

1. В хода на съдебното производство били представени доказателства за процесуалната легитимация на страните, за роднинските връзки на председателя на комисията и за образуваните по сигнал на Милка Гаджева прокурорски преписки.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че обекта, предмет на конкурса, е публична общинска собственост, поради което приложима е глава втора на Закона за концесиите. Приел, че разпоредбата на чл. 14, ал. 7 ЗОС, редакция към процесния период, изрично изключва от режима по чл. 14 ЗОС, обектите, публична общинска собственост, подлежащи на концесиониране, между които попадат и язовирите, предвид чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК и чл. 19, б. "в" ЗВ. Наред с това чл. 14, ал. 7 ЗОС дава възможност за отдаване под наем само на части от имоти, публична общинска собственост, не и на цели такива. Приел, че не е налице фактическия състав на § 4, ал. 1 ЗСН, поради което нормата е неприложима. Процесният язовир не е бил включен в имуществото на организация по § 12 Закона за собствеността и ползването на земеделските земи (ЗСПЗЗ), а разпоредбите на § 3 и 4 ЗСН са приложими само при създадени сдружения за напояване в съответната община, както и когато тези обекти са в някакъв режим на ползване - наем или концесия. Приел, че дори и да се приеме приложимост на § 4 ЗСН то нормата препраща към разпоредбата на чл. 12, ал. 4 ЗОС, която след изменението на Закона за общинската собственост, Държавен вестник бр. 101 от 2004 г., не урежда отдаването под наем, а предоставяне в безвъзмездно управление на имоти и вещи общинска собственост, поради което не може да намери приложение. Въз основа на това съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Крайният извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил относимите за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за правилно, точно и пълно доказани така, както са изложени по-горе. Спора по делото е досежно приложението на материалния закон.

Оспорената заповед е издадена на 14.06.2010 г. на основание чл. 103 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Брезово на основание чл. 8, ал. 2 ЗОС. Съгласно чл. 103 от Наредбата въз основа на доклада на комисията за провеждане на конкурса за отдаване на общински имот под наем кметът издава заповед, с която обявява спечелилия конкурса, цената, срока и условията на плащането. Видно от съдържанието на заповед № 286 с нея действително се обявява класирането и се определя спечелилия конкурса кандидат, цената, срока за нейното внасяне и за подписването на договора. Тази заповед е елемент от сложния фактически състав, чрез осъществяването на който се провежда конкурс за отдаване под наем на общински имот. Първият акт в този сложен фактически състав е решението на общинския съвет, взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА. Именно това решение е акта, който поставя началото на конкурса, определя неговия предмет и неговите условия. Видно от решението на общинския съвет, то е взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА във вр. с чл. 14, ал. 7 ЗОС във вр. с § 4, ал. 1 ЗСН. Така мотивирано, решението на общинския съвет определя правната рамка, в която кмета на общината, по силата на изрично делегираното му правомощие, извършва необходимите действия по насрочване на конкурса, одобряване на книжата, провеждането на конкурса, класирането на участниците, обявяването на спечелилия кандидат и сключването на договора. Следователно за законосъобразността на оспорената заповед на кмета на общината е необходимо да се провери дали тя е постановена в рамките на делегираната компетентност, при спазване на установената процедура и в съответствие с материалноправните основания, при които е взето решението на общинския съвет.

От мотивите на обжалваното съдебно решение е видно, че съдът не е обсъдил относимите за законосъобразността на оспорената заповед обстоятелства. Съдът приел, че именно оспорената заповед на кмета определя правния способ и правното основание за извършените действия по управление и след като направил подробен анализ на релевантната правна уредба приел, че заповедта е постановена в нейно нарушение. Този негов извод е неправилен. Не заповедта на кмета, а решението на общинския съвет е акта, който определя способа и основанието за управленското действие. Решението на общинския съвет обаче е самостоятелен административен акт, с който компетентния орган е упражнил властта си да управлява имот, публична общинска собственост. Това решение е влязло в сила. То не е и не може да бъде предмет на съдебен контрол в настоящото съдебно производство. В случая решение № 395 на общинския съвет е актът, който определя правния способ - наем, и правното основание - чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА във вр. с чл. 14, ал. 7 ЗОС във вр. с § 4, ал. 1 ЗСН, за управление на процесния имот - язовир, публична общинска собственост. Заповедта на кмета не определя нито начина, нито правното основание, на което следва да се извършат действията по управление на общинския имот. Тя няма такъв предмет. Нейният предмет е съвсем различен. С оглед на това изложеното от съда досежно приложението на разпоредбите на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗК, чл. 12, ал. 4 и чл. 14, ал. 7 ЗОС, чл. 19, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗВ, § 3 и 4, ал. 1 ЗСН е неотносимо към законосъобразността на заповед № 286. То има отношение към законосъобразността на решението на общинския съвет, но същото, както бе посочено е влязъл в сила акт и не е предмет на настоящия съдебен контрол.

В молбата - уточнение на Милка Гаджева, л. 149, по жалба на която е образувано първоинстанционното производство, се твърди, че решението на общинския съвет и заповед № 286 на кмета противоречат на императивни законови норми, както и на чл. 18, ал. 5 от Наредбата. Видно от твърденията на жалбоподателката самата тя не твърди, че единствено заповедта е постановена в нарушение на императивни материалноправни разпоредби, а обединява решението на общинския съвет и заповедта на кмета в едно като твърди, че двата акта нарушават материалния закон. Но решението на общинския съвет не е предмет на обжалване, а заповедта на кмета не е актът, към който са приложими материалноправните норми, които жалбоподателката твърди и съдът приел за нарушени. Следователно съдът не определил правилно относимите към оспорената заповед материалноправни разпоредби и вместо да прецени действал ли е кмета в рамките на закона и на делегацията при провеждането на конкурса и допуснати ли са при провеждането му съществени материалноправни и процесуални нарушения приел, че заповедта нарушава материалноправните разпоредби регламентиращи управлението на язовирите, публична общинска собственост. Ако с акта на кмета се определяше начина на управление на язовира то същият би бил нищожен, тъй като съгласно изричните разпоредби на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и чл. 8, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 14, ал. 7 във вр. с ал. 2 ЗОС органът, компетентен да управлява публичната общинска собственост е само и единствено общинският съвет. Кметът действа само след решение на общинския съвет и само в рамките, определени му от него.

Видно от изложеното съдът не приложил правилно материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. По делото обаче са останали необсъдени твърденията на жалбоподателката Гаджева за допуснати нарушения в хода на конкурсната процедура - спечелилият конкурса кандидат не представил един от изискуемите документи, а председателят на конкурсната комисия бил в конфликт на интереси. Тези относими за законосъобразността на оспорената заповед твърдения и ангажираните в тяхна подкрепа доказателства не са обсъдени от съда. Това представлява съществено нарушение на процесуалните правила което не дава възможност на касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора, поради което делото следва да бъде върнато на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд