Решение № 1823 от 15.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 421/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на председателя на Управителния съвет /УС/ на Агенция Пътна инфраструктура , а другата на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 с участници в него Битулайт ООД и Беличански къщи ЕООД, и седалище в гр.София. И двете жалби са против решение 1265 от 07.12.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-876/2023г. С него по жалба на ДЗЗД Юг Централ е отменено решение D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Полагане на хоризонтална маркировка по републиканските пътища на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл.19, ал.1, т.1 от Закона за пътищата, по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 Северозападен район, включващ области Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен; обособена позиция 2 Северен централен район, включващ области Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра; обособена позиция 3 Североизточен район, включващ области Варна, Добрич, Търговище и Шумен; обособена позиция 4 Югоизточен район, включващ области Бургас, Сливен, Стара Загора и Ямбол; обособена позиция 5 Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково; обособена позиция 6 Югозападен район, включващ области Благоевград, Кюстендил, Перник и София , в частта за обособена позиция 5. Със същото решение на КЗК е върната и преписката на възложителя за ново разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс в частта за обособена позиция 5, при спазване на задължителните указания, дадени решението. В касационна жалба на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се и присъждане на разноски. В другата касационна жалба на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 също са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение - поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът ДЗЗД Юг Централ , с представен отговор на двете касационни жалби, изразява становище за тяхната неоснователност. Счита, че същите следва да бъдат оставени без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК, като излага подробни аргументи в подкрепа на изводите на КЗК. Иска присъждане на направените в съдебното производство разноски, за които прилага списък. Ответникът Обединение Виа Трейс , не изразява становище по двете касационни жалби. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Счита, че не са налице посочените с тях пороци, съставляващи отменителни касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Предлага решението на Комисията за защита на конкуренцията да бъде оставено в сила. Върховният административен съд намира, че жалбите са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са неоснователни като краен резултат. Производството по преписка КЗК-876/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД Юг Централ срещу решение D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура , в частта за обособена позиция 5. С това решение за обществена поръчка, с гореописания предмет, е обявено класирането и е определен изпълнител по обособена позиция 5 Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково. С посоченото решение на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура по обособена позиция 5 ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка по тази обособена позиция. Със същото решение жалбоподателят в производството пред КЗК ДЗЗД Юг Централ е класиран на трето място. А ответникът в настоящето производство - Обединение Виа Трейс , е класиран на второ място. С обжалваното решение на КЗК е отменено решение D27088996/15.09.2023г. на председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура , в частта за обособена позиция 5 и преписката е върната на възложителя за ново разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс в частта за обособена позиция 5, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. За да постанови този резултат КЗК на първо място е разгледала твърденията на жалбоподателя пред нея /ДЗЗД Юг Централ /, касаещи съответствието на офертите на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс с критериите за подбор, доколкото това е първия етап от разглеждането на представените оферти за участие. В тази връзка след подробно разглеждане на всяко едно възражение, е заключила, че и двете дружества покриват критериите за подбор, поставени от възложителя, а възраженията на жалбоподателя Комисията е приела за необосновани и неоснователни. На второ място КЗК е разгледала твърденията на ДЗЗД Юг Централ , които касаят подадените технически предложения от участниците, класирани на първо и второ място по обособена позиция 5. Приела е за основателен довода, че към техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 (участникът класиран на първо място) и Обединение Виа Трейс (участникът класиран на второ място), не са представени като приложение документи за качество от производителите на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли. Комисията е констатирала, че и двете дружества са приложили документи за качество на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли, които ще използват при изпълнение предмета на поръчката. Но при прегледа им е установила, че една част от тях (описани детайлно в решението на КЗК) не изхождат от производителите на материалите, каквото е изискването на възложителя, а са издадени от лица за оценяване на съответствието на строителните продукти. В тази връзка КЗК се е мотивирала, че техническите предложения на двете дружества са непълни, което е съществен порок на въпросните оферти и е налице основание за отстраняването им на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, поради несъответствие на представените оферти с изискването на възложителя да бъде представен сертификат от производителя. С оглед на това КЗК е приела, че обжалваното решение, касаещо обособена позиция 5, следва да бъде отменено и процедурата да бъде върната на етап ново разглеждане на техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс за преценка съответствието им с изискванията на възложителя. КЗК е констатирала и още един порок в техническото предложение на участника, определен за изпълнител, който също е приела като основание за отстраняването му от процедурата. Мотивирала се е, че в линейния график на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 липсва информация за продължителността на дейностите, което се явява съществен порок в техническото предложение на този участник и е самостоятелно основание за отстраняването му от процедурата, като е посочила също, че е налице и разминаване между информацията, заявена в текстовата част на графика, и тази отразена в графичната част. На последно място КЗК е преценила за безпредметни за разглеждане възраженията на ДЗЗД Юг Централ , изложени срещу присъдените оценки по техническите предложения и приемането на представената писмена обосновка от участника, определен за изпълнител - ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 , с оглед горните установявания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно като краен резултат. С обжалваното решение КЗК правилно е приела, че представените от ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс документи (подробно описани от КЗК) не са документи за качество от производителя на съответните материали, предвид следното: В случая за спорното условие на поръчката е посочено следното в одобрената документация: Техническото предложение се изготвя по образец 2, според който участниците следва да приложат: А) Документ за качество от производителя на съответния материал за бои, студени пластици, студени спрей пластици, спрей термопластици и светлоотразяващи перли; Б) Предложение за изпълнение на поръчката, което се разработва в съответствие с изискванията на Възложителя и е съобразено с Критерий за възлагане на поръчката по чл.70 от ЗОП. Участниците ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс са приложили предложение за изпълнение на поръчката. Приложили са и документи за качество на съответния материал, но част от тях (посочени в обжалваното решение на КЗК) не са издадени от производителя на съответния материал, каквото е изискването на възложителя. ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 е представил сетрификати за съответствие, издадени от лица за оценяване на съответствието. Тези сертификати са издадени от трето лице, а не както възложителят е изискал от производител. Изложеното от касационния жалбоподател - председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура , че посредством представените сертификати се гарантират дори по-голяма сигурност в качеството на материалите е неоснователно, тъй като не е съобразено с изискванията, който самият той, като възложител, е поставил. Горният извод не се променя и с оглед представения в съдебно заседание договор за сертификация на строителни продукти CPNR 22-36 от 02.11.2022г., сключен между Оргахим АД и Булгарконтрола АД. Представените от ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 сертификати са издадени от Булгарконтрола АД, обстоятелство, което по делото не е спорно, но цитираното дружество не е производител на продуктите, а както вече се посочи, е трето лице. Необосновано в касационната си жалба ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 твърди, че възложителят изисква само документи за качество, но не и да са издадени от производител. Това очевидно не е вярно, тъй като в посочената по-горе част от документацията за участие възложителят изрично е записал, че документът за качество следва да е от производителя на съответния материал . Обединение Виа Трейс към техническото си предложение е представило декларации за характеристиките на строителен продукт, който също не са издадени от производителя, а от трето лице и следователно също е допуснало несъответствие на техническото си предложение с условията на поръчката. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. Неправилно обаче КЗК е дала указания за отстраняване от участие на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс . Действително по изложените по-горе аргументи техните технически предложения не отговарят на условията на поръчката. Но на етапа оценка на техническите предложения на участниците това несъответствие не е абсолютно основание за тяхното отстраняване. Така е, защото нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП допуска от участниците да се изиска да предоставят допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Инициативата на затова е на помощната комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП, която при приложение на този ред действа в оперативна самостоятелност. Важното е обаче, че по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП допуснатото несъответствие може да бъде санирано с представяне от двамата участници на документи за качество, издадени от производителя на съответния материал. В този смисъл указанията на КЗК за отстраняване на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс не следва да се съобразяват от възложителя, респ. от неговата помощна комисия. Последната след връщане на преписката следва да прецени дали да приложи реда по чл.104, ал.5 от ЗОП, като изиска от участниците да представят документи за качество, издадени от производителя на материалите, посочени в решението на КЗК. В зависимост от тази преценка, респ. в зависимост от отстраняване на нередовностите в техническите предложения на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 и Обединение Виа Трейс , възложителят следва да прецени дали да отстрани тези участници на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, или да ги допусне до оценка на ценовите им предложения. Втората част от мотивите на КЗК са неправилни. А именно КЗК незаконосъобразно е приела, че по отношение на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 е налице още един порок в техническото предложение на участника, касаещ линейния график, който също е основание за отстраняването му от процедурата. Според КЗК в линейния график на ДЗЗД Консорциум Битулайт 2018 има неясноти и разминавания, касаещи дейност от шифър 1019 - АМ Тракия от км 55+627 до км 106+427 . Противно на приетото от КЗК не е налице неяснота между заявеното като начална и крайна дата, както и в маркираното в самия график по отношение на цитираната дейност. Към Техническо предложение участникът е следвало да представи линеен график за изпълнение на всички видове работи и дейности посочени в Примерното задание, отразяващ тяхната последователност и продължителност в определения в заданието срок за изпълнение . От представения в текстова и графична част линеен график се установява, че дейността по шифър 1019 (точкуване) се извършва на 2-ри 5-ти ден. Фактически дейностите се извършват само на втория и петия ден от петдневния период, като дейността се извършва с прекъсване и в непоследователни дни, което не е в противоречие с документацията по процесната процедура, тъй като няма изискване за непрекъсваемост на тази дейност. В случая участникът е планирал изпълнението на дейностите си с оглед възможностите на техниката и на персонала си. Не е налице и разминаване между информацията отразена в текстовата част на графика и в графичната му част. Обозначеното начало - 2-ри ден и край 5-ти ден, съответства на отбелязването в графичната част 2-ри и 5-ти ден. В графичната част са отбелязани именно дните, в които ще се изпълнява дейността. Не е налице несъответствие, а напротив ясно е показано, че дните, който ще се работи са два и са с прекъсване. Независимо от изложеното обаче решението на КЗК е правилно като краен резултат по първата обсъдена вече част от мотивите на КЗК. Следва да се посочи, че в представения отговор на касационната жалба ДЗЗД Юг Централ излага съображения, свързани с техническото предложение на класирания на първо място участник, който обаче не са разгледани от КЗК. Следва да се има предвид, че тъй като КЗК не е направила фактически установявания, свързани с тях, то касационният съд няма възможност да ги коментира, нито да се произнася по тях. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, исканията и на двамата касатори за присъждане на разноски по делото предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, са неоснователни и следва да бъдат оставени без уважение. При този изход от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника ДЗЗД Юг Централ искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани в размер на 5400 лв. за адвокатско възнаграждение. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. Следва да бъде взето предвид също, че в съответствие с решение от 24.01.2024г. на Съда на Европейския съюз по дело C-438/22г., съдът може и да не се съобрази с минималния размер по посочената наредба. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат следва да бъде намален на 3000лв. Разноските следва да се заплатят съразмерно от двамата касатори по 1500лв. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,