Решение № 13599 от 13.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6701/2009 г.

Решение № 13599 от 13.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6701/2009 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Кмета на Община Варна против решение по адм. д. № 993/2008 г. по описа на Административен съд - Варна. Иска отмяна на решението, защото при издаването на заповедта не е допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила. Съставените констативни протоколи са подписани от Михо Жеков и следователно, той е бил уведомен за започналото административно производство. Ответната страна Михо Жеков не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото от доказателствата се установява, че два констативни протокола са връчени на жалбоподателя, а липсата на възражения неправилно е възприето от съда като неуведомяване. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е по жалбата на Михо Желязков Жеков против заповед от 18.04.2008 г. за изземване по чл. 65 от ЗОС на Кмета на Община Варна. С решение № 1191/18.04.2008 г. по адм. д. № 993/2008 г. по описа на АС - Варна е отменена заповедта, съдът е приел, че е допуснато съществено нарушение на чл. 26 от АПК, защото административният орган не е уведомил физическото лице за започване на административното производство. Решението е неправилно и следва да бъде отменено. Не всяко нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 3 от АПК, а само същественото нарушение. Съществено е онова нарушение, което ако не бе допуснато крайният резултат от административното производство би бил различен, а административният орган би постановил друг административен акт. В случая неспазването на чл. 26 от АПК не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По делото са представени два констативни акта, съставени на 13.02.2008 г. и 18.02.2008 г. от длъжностни лица при Кметство на с. Константиново, с които е констатирано нарушение от страна на Михо Жеков, изразяващо се в заграждане и ползване на част от имот, за който е съставен АОС № 2271/12.02.2002 г. И двата констативни акта са съставени в присъствието на Михо Жеков и същият ги е подписал. С двата акта е направено предписание за премахване на оградата, а теренът да не се ползва занапред. Нито в административното производство, нито пред съда жалбоподателят е представил доказателства, че ползва имота на правно основание. Искал е допускане на съдебно-техническа експертиза, с която да установи дали имот на негов наследодател е изцяло отчужден и дали е проведено мероприятието, за което е извършено отчуждаването. Защитната теза е, че върху ползваната част няма реализирано мероприятие, за което е извършено отчуждаването, поради което Михо Жеков е собственик на терена и същият не е общински. Съдът е отказал допускането на съдебна експертиза, като правилно е приел, че се касае за спор за собственост. Съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗОС общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Общината се легитимира като собственик с акт за общинска собственост. Дали той е правилно съставен или не, е въпрос, който не може да бъде решен в това производство. Твърдението, че ползваният от Михо Жеков терен от целия имот от 9092 кв. м., кв. 21 на с. Константиново, е негова собствена, може да бъде защитено само в общото исково производство. Заповедта е издадена от компетентен административен орган, при липсата на съществени процесуални нарушение, и при наличието на материалноправното основание на чл. 65, ал. 1 от ЗОС. Ответникът по касационният жалба не е доказал, че между него и общината съществува правна връзка, създадена по взаимно съгласие или по силата на закона, поради което липсва правно основание за ползване на общинския имот. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение