Решение № 16790 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2011 г.

Решение № 16790 от 19.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13700/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Медицински университет гр. Пловдив, чрез представляващия го ректор проф. д-р Стефан Костянев, против решение № 1283 от 27.09.2011 г., постановено по преписка № КЗК-809/849/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № Р-852 от 7.07.2011 г., взето в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Извършване на СМР за осигуряване на достъпна и рентабилна инфраструктура на Медицински университет Пловдив, чрез подобряване на енергийната ефективност на сградите и модернизация на Библиотечно-информационния център", в частта по обособена позиция № 5 и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците, при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон, относно приетото, че класирането на оферта, в която са налице два линейни графика, един от които не е подписан от членовете на оценителната комисия е основание за отстраняване на участника. Сочи се, че се касае за формален пропуск от страна на оценителната комисия, който няма да доведе до промяна в класирането. Иска се отмяна на решението на КЗК. Против същото решение на КЗК е подадена и жалба от Консорциум "Ивал-Б", с участници "Ивал" ООД гр. Пловдив, "Брайт-2000" ООД, гр. Пловдив и "Подем" ЕООД, гр. Пловдив, която е оставена без разглеждане и по която производството е прекратено с протоколно определение от 22.11.2011 г. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Термикс ЕС" ООД, в писмено становище, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - Консорциум "ВК ОМЗ - Строй", с участници ЕТ "Васил Иванов Костов" гр. Полски Тръмбеш и "Оптико-механичен завод" ООД, не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по присъединени жалби, подадени от "Термикс ЕС" ООД и Консорциум "Ивал-Б" против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения предмет, с което по всички пет обособени позиции на първо място е класиран Консорциум "ВК ОМЗ - Строй". В жалбите са развити множество доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя. В настоящото изложение съдът ще се спре само на фактите, изводите и нормите, относими към оспореното основание, прието от КЗК за достатъчно за отмяна на решението на възложителя в частта по обособена позиция № 5. За да постанови решението си, КЗК е приела, че класираният на първо място (за обособена позиция № 5) участник е представил оферта, в която са налице два линейни графика, с различен срок за изпълнение, което е съществено нарушение на процедурата, при което участникът е следвало да бъде отстранен, а не класиран и то на първо място. В тази връзка от доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, като в раздел II. 1.6 от обявлението е посочено, че няма да бъдат приемани варианти на офертите. В т. 2.20. от документацията за участие е предвидено, че участниците следва да представят техническото предложение по образец - приложение № 13, към което задължително се прилагат - работна програма, която се състои от график, разположен във времето, представляващ действителните общи намерения на изпълнителя за изпълнение на СМР до завършване в определения срок. Техническата оценка на офертите се изчислява по формулата - Т1 = (А/Б) х 100, където А е предлагания минимален срок за изпълнение от участник, Б е предлагания срок за изпълнение на i-тия участник. Още веднъж и тук е посочено, че участникът следва да представи работна програма, която се състои от график, разположен във времето и представляващ действителните общи намерения на изпълнителя за изпълнение на СМР до завършване в определения срок. Участниците са оценени по техническите предложения, като оценителната комисия е извършила класиране съгласно методиката в таблица, неразделна част от протокола, съответно е насрочила публично заседание за отваряне на ценовите предложения на участниците, допуснати след предходно произнасяне на КЗК и Върховния административен съд - Консорциум "Ивал Б" и "Булстрой груп" ООД. В протокол № 5 от заседание на комисията, проведено на 6.07.2011 г. е отразено отварянето на ценовите предложения на участниците. При спазване на изискването по чл. 38, ал. 10 от НВМОП е съобщено извършеното оценяване по показателите: "предложен гаранционен срок" и "срок за изпълнение" на определените СМР - предмет на поръчката. Посочено е, че на основание извършено оценяване на техническото предложение и предлаганата цена на допуснатите участници съгласно таблица 2 - неразделна част от протокола, съгласно методиката за оценка, комисията е класирала участниците, което класиране е съобщено за всички обособени позиции. Извършено е оценяване и съобразно предложените цени. Комисията е приключила своята работа, като е предала на възложителя съставените по реда на чл. 41, ал. 3 от НВМОП протоколи. С оспореното решение на основание чл. 42, ал. 1 от НВМОП и протоколи № 1 до 5 е обявено класирането в това число и по спорната позиция № 5. От доказателствата в преписката - офертата на Консорциум "ВК ОМЗ-Строй", КЗК е установила, че в нея се съдържа техническо предложение за обособена позиция № 5 - образец приложение № 13, като в т. II е посочен срок за изпълнение 40 (четиридесет) календарни дни или един месец и десет дни. Предложението е подписано от трима члена на комисията. На следващата страница се съдържа линеен график за изпълнение на дейностите по обособена позиция № 5 за 40 дни, който не е номериран и подписан от членовете на комисията. Освен това в офертата се съдържа още един линеен график за изпълнение на дейностите по обособена позиция № 5 за 60 дни, който е номериран и подписан от трима члена на комисията. При така установеното, КЗК е приела че жалбата на "Термикс ЕС" ООД е основателна. Класираният на първо място участник е представил техническо предложение по спорната обособена позиция със срок за изпълнение 40 (четиридесет) календарни дни. Същевременно, като неразделна част към техническото предложение вместо една са представени две работни програми (линейни графици) - съответно за 40 и за 60 дни. Следователно, в офертата на класирания на първо място участник са налице документи с противоречиво съдържание, което е порок на офертата, тъй като поражда неяснота относно изпълнението на предвидените дейности и оферирания срок за изпълнение. Освен това само линейният график, който е с предложен срок за изпълнение 60 дни, е надлежно подписан от трима от членовете на комисията. Другият график - за срок на изпълнение 40 дни - не съдържа подписи на членове от комисията и не е номериран, което е в нарушение с изискването на чл. 38, ал. 3 от НВМОП и тези на възложителя. Нормата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП е императивна и гарантира невъзможност техническото предложение или части от него да бъдат подменени в хода на процедурата. В случая, комисията е приела и оценила техническо предложение със срок за изпълнение от 40 дни на основание неподписан линеен график. Подписан е графикът за 60 дни. С тези си действия комисията е допуснала нарушение на закона и на инкорпорираните в чл. 2, т. 1 и т. 2 принципи на публичност и прозрачност и свободна и лоялна конкуренция. Налице е съществено нарушение на процедурните правила, което опорочава процедурата до степен, водеща до отмяна на крайния акт. Офертата на участника Консорциум "ВК ОМЗ-Строй" е следвало да бъде предложена за отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя. По тези съображения крайният акт като неправилен и незаконосъобразен е отменен. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата на възложителя се повтаря възражението, че пропускът на оценителната комисия да подпише линейния график е формален и няма да доведе до промяна в класирането. Възражението не може да бъде възприето. Пропускът не е формален. Такъв би бил, ако в офертата имаше само един линеен график, задължително изискуем като приложение към техническото предложение, със срок за изпълнение на дейностите в унисон със самото предложение. В случая в офертата са налице два линейни графика, с различно съдържание, което само по себе си е достатъчно за отстраняване на участника, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. В същата не се съдържа ясно и категорично изразена воля по отношение предложения срок за изпълнение, който е един от двата подпоказателя, формиращи техническата оценка, с тежест от 60%, а техническата оценка от своя страна също е с тежест 60% при формиране на общата оценка. Ето защо и двата графика да бяха подписани, това не би направило офертата ясна и съответна на изискванията на възложителя. В този смисъл не става дума за преценка дали пропускът е такъв, който би могъл да доведе до промяна в класирането или не, а до порок, който води до отстраняване на офертата. Нарушението на нормата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП, в приложимата й редакция от ДВ, бр. 3/2009 г., а именно неподписване на всички приложения на участника, когато критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, както е в случая, които приложения са свързани с оценяването по посочените по-горе критерии е съществено. От комисията е подписан график с по-неблагоприятно предложение, а е оценен този, който не е подписан, но е по-благоприятен. Действията на комисията са опорочени, като с тях се създава съмнение за подмяна на документи в офертата. Довод в тази насока е и обстоятелството, че графикът с предложен срок за изпълнение не е номериран от участника, което задължение е изрично предвидено от възложителя. КЗК е съобразила решението си с данните по делото, поради което същото не е обосновано. Не е налице и нарушение на закона, - правилно е приложена нормата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение