Решение № 2465 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11041/2010 г.

Решение № 2465 от 17.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11041/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Етрополе, подадена чрез Вл. Божков - упълномощен служител с юридическо образование - директор на дирекция "КАПОГ", против решение № 718 от 24.06.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 306/2010 г. С жалбата се твърди, че КЗК недопустимо се е произнесла за нарушение при издаване на заповед № РД-15-87 от 22.03.2010 г., относно която е преклудирана възможността за обжалване. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК във връзка с установени нарушения в оценяването по показатели К2 и К5 и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и претендира заплащане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Строй инженеринг - 94" ЕООД, гр. Перник оспорва жалбата чрез упълномощен адв. М. Георгиев, който в съдебно заседание и с писмено становище излага съображения за оставяне в сила на решението на КЗК като законосъобразно и заявява искане за присъждане на направените по делото разноски, за които прилага списък. Заинтересованата страна - "А. С. А. България" ЕООД, гр. София чрез упълномощен адв. Антонова пледира за уважаване на жалбата като основателна, тъй като КЗК не е преценила, че зададените в документацията налични съдове за смет не са на общината, а на досегашния изпълнител "А. С. А. България" ЕООД. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Етрополе е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 718 от 24.06.2010 г. КЗК е установила незаконосъобразност на решение № РД-15-098/30.03.2010 г. на кмета на община Етрополе за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП с предмет: "Почистване на територията за обществено ползване на Община Етрополе, сметосъбиране и извозване на битови и градински отпадъци", открита с Решение № 1/25.01.2010 г. на заместващия възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП /в редакцията на текста преди ДВ, бр. 54 от 2010 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя са допуснати нарушения на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, както и при оценяването на двете постъпили оферти по подпоказатели К2 и К5, което не е извършено съобразно утвърдената от възложителя документация и е в несъответствие с изискванията на чл. 37, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. КЗК е констатирала, че възложителят е изпратил уведомление за сключен договор на 22.04.2010 г. с избрания изпълнител, поради което не е отменила оспореното решение на възложителя, а е установила неговата незаконосъобразност. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на органа по преразглеждането е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическата и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото възражението на жалбоподателя пред КЗК е насочено срещу състава на комисията - в нея липсва външен експерт от Агенцията по обществени поръчки по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Съобразно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП /ред. в ДВ, бр. 94 от 2008 г./ възложителите по чл. 7, ал. 1 - 4 от ЗОП привличат като чл. на комисията външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. В конкретния случай е безспорно установено, че в състава на комисията по процедурата не е включен експерт от горепосочения списък, който е задължителен за възложителите по чл. 7, ал. 1 - 4, какъвто е кметът на общината. Посочената разпоредба е императивна и не дава право на избор на възложителите да решат дали да привличат в състава на комисията външен експерт от списъка, поддържан да целта от АОП. Единственото изключение от горепосочената норма е, когато се осъществява предварителен контрол върху процедурата по реда на чл. 20а от ЗОП относно поръчки, финансирани изцяло или частично със средства от европейските фондове, което изключение в процесната обществена поръчка не е налице. В жалбата до съда се развива тезата, че оплакването на "Строй инженеринг - 94" ЕООД е било просрочено, тъй като по силата на чл. 120, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП заповедта за назначаването на комисията е следвало да се оспори относно нейната законосъобразност в 10 - дневен срок от първото заседание на назначената комисия, в което е бил представен съставът на комисията. Съдът не споделя това становище, защото съобразно цитираната норма на чл. 120, ал. 2 от ЗОП срокът тече от уведомяването, съответно узнаването на решението или действието. В конкретната хипотеза няма никакви данни за съобщаване на участниците в процедурата на съдържанието на заповед № РД - 15 - 82/22.03.2010 г. Неоснователно е твърдението на възложителя, че при започване на заседанието на същата дата - 22.03.2010 г. е представен съставът на комисията, защото в протокола от тази дата няма такова вписване. Ако действително председателят и членовете на комисията са били представени на присъстващите на заседанието, това правнорелевантно обстоятелство е следвало да бъде надлежно отразено в текста на протокола, а в случая, няма вписване в този смисъл. Настоящият съдебен състав констатира наличието на още едно нарушение при формиране състава на конкурсната комисия, изразяващо се в това, че за председател на комисията е назначена Росица Иванова Христова, заемаща длъжност заместник - кмет на община Етрополе, като същото лице се е подписало на решение № 1 от 25.01.2010 г. за откриване на процесната обществена поръчка като възложител на поръчката. В случая е налице незаконосъобразно смесване функциите на възложителя с тези на председател на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията, при което недопустимо са съвместени двете качества. По отношение възраженията на жалбоподателя в настоящото съдебно производство срещу изводите на КЗК за установени нарушения в оценяването по утвърдените подпоказатели К2 и К5, съдът счита, че също са неоснователни. КЗК е констатирала, че в предварително обявената методика критерият за оценка на офертите е "икономически най- изгодна оферта", като предвидените показатели са "ценови" с 30% тежест и "наличие на техника" с тежест 70%. Показателят наличие на техника е разделен на пет подпоказателя: наличие на техника за изпълнение на поръчката К2 -с тежест 30%; опит в дейността К3 с тежест 20%; поддържане на наличните съдове за смет К4 - с тежест 5%; осигуряване на контейнери /бобри, кофи/ за смет в срок от един месец от сключване на договора К5 - с тежест 10%; допълнителни предложения, които ще са в полза и интерес на общината К6 - с тежест 5%. Според утвърдената от възложителя методика офертите получават точки от 0 до 100, като най-изгодното предложение получава 100 точки, а всяко следващо с 10 по-малко. Според оценителните таблици, приложени към протокола от работата на комисията, "Строй инженеринг - 94" ЕООД е получил оценка 63,5 по техническия показател, а "А. С. А. България" ЕООД - 70т. КЗК е установила, че по подпоказател К2 конкурсната комисия неправилно е извършила оценяването, тъй като "Строй инженеринг - 94" ЕООД е предложил 18 на брой собствена механизация плюс още 7 наети, докато "А. С. А. България" ЕООД е представило списък на собствената механизация, техническа възможност за изпълнение на поръчката, в който са посочени 81 броя техника, както и е приложен списък на собствената механизация предвидена за изпълнение на поръчката, включващ само 4 броя механизации. При това положение по отношение предложената техника за изпълнение на поръчката конкурсната комисия е следвало да приеме само 4 бр., предложени от "А. С. А. България" ЕООД, спрямо 25 бр., предложени от "Строй инженеринг - 94" ЕООД, в какъвто смисъл е и заключението на КЗК. В протокола на назначената от възложителя комисия е вписано, че офертата на "А. С. А. България" ЕООД е оценена по-високо, защото е предложена по-нова и специализирана механизация. В утвърдената конкурсна документация обаче не е регламентирано оценяване по показател "качество и възраст на оферираната техника", поради което съдът намира, че оценяващата комисия е извършила преценка на качеството на механизацията, която не й е била възложена с предварително обявената методика при оценяването. По отношение оценяването по подпоказател К5 - осигуряване на контейнери /бобри, кофи/ за смет в срок от един месец от сключване на договора КЗК също е констатирала нарушение, тъй като конкурсната комисия без основание е приела, че "А. С. А. България" ЕООД предлага като допълнителен брой инвентар посочените, като налични към момента 230 броя съдове тип "Бобър" и 3609 броя съдове тип "Мева". В текста на утвърдената документация за процесната обществена поръчка е вписано, че това са бройките, които са обявени от възложителя, като налични към момента на обявяване на процедурата на територията на общината. В жалбата до съда кметът на община Етрополе развива тезата, че посочените в документацията 230 броя съдове тип "Бобър" и 3609 броя съдове тип "Мева" и 230 улични кошчета са собственост са "А. С. А. България" ЕООД, който е предходният изпълнител на договора и се позовава на удостоверение изх. № 333 от 05.07.2010 г. в този смисъл, издадено от страна на А. С. А. България" ЕООД. Настоящият съдебен състав намира, че представеното пред съда доказателство - удостоверение е документ, който е следвало да се приложи към офертата на "А. С. А. България" ЕООД, което не е направено. Освен това удостоверението е издадено повече от три месеца след издаване на оспореното решение на възложителя, поради което е неотносимо към спора. Следва да се има предвид и правнорелевантният факт, че в одобрената конкурсна документация е вписано следното: "Към 30.11.2008 г. на територията на община Етрополе има налични: контейнери тип "Бобър" 230 бр., в това число в града 180 бр. и кофи за смет тип "Мева" 3609 бр. в това число в града 2840 бр.", като не е отразено, че посочените бройки са собственост на единия от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за да могат останалите кандидати да съобразят това обстоятелство при изготвяне и подаване на офертата си. Следователно в обжалваното решение правилно е преценено, че е налице съществено несъответствие в оценките по два от техническите подпоказатели К2 и К5. От тук КЗК е извела верен и обоснован извод, че действията на назначената от възложителя комисия относно оценяването на офертите е неправилно и изисква установяване незаконосъобразност на процесното решение на възложителя. По изложените съображения съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК жалбоподателят следва да заплати на "Строй инженеринг - 94" ЕООД, гр. Перник направените по делото разноски в размер на 3000 лв. - внесено адвокатско възнаграждение. Молбата му за присъждане на заплатени държавни такси е неоснователна, тъй като при образуване на съдебното производство не е заплатена такса от тази страна в процеса, а в ЗОП и АПК не е предвидено основание за присъждане на внесената държавна такса в производството пред КЗК. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение