Решение № 7396 от 2.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10603/2013 г.

Решение № 7396 от 2.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10603/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Арбикас" ООД, гр. София, с управител Стефан Пенчев, подадена против решение № 747 от 27.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Кюмюрджиев и с писмени бележки се оспорват изводите на Комисията и се твърди, че "Ти Ен Си" ЕООД оперира на друг продуктов пазар - продажба на едро и при предоставяне на процесната услуга в сайта няма позоваване на "Ти Ен Си" ЕООД като доставчик на тази услуга. Жалбоподателят излага подробни доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение и оспорва размера на определената имуществена санкция. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юриск. Ботева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й, тъй като не е налице нарушение на административнопроизводствените правила и Комисията е събрала необходимите доказателства, за да обоснове извършеното нарушение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Ти Ен Си" ЕООД, гр. София, оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Петров, който в съдебно заседание и с писмен отговор развива подробни аргументи за законосъобразност на оспореното решение и претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на жалбата, тъй като КЗК, видно от съдържанието на преписката, е проверило всички съществени факти и обстоятелства, пряко относими към спора между страните и установяващи несъмнено конкретната фактическа обстановка. Според участващия по делото прокурор твърдението на жалбоподателя за липса на забрана в интернет за използване на определени думи по определен начин е в противоречие с разпоредбите на закона и в частност на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, които регламентират обществените отношения включително и в интернет пространството, доколкото то е среда за отношенията между търговски субекти, възникнали и развиващи дейност по българския закон. Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е образувала производство на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, като е била сезирана с искане, подадено от "Ти Ен Си" ЕООД за установяване на извършени от "Арбикас" ООД нарушения по глава VII от ЗЗК, за налагане на санкции и прекратяване на нарушението. Тезата на искателя е, че през месец юни 2011 г., при търсене в www.google.bg, на "Ти Ен Си", като първи резултат от търсенето се появява рекламно съобщение "Зареждане на тонер касети" с връзка към www.zareditoner.com и при активиране на връзката се отваря страницата на "Арбикас" ООД. На 29.06.2011 г. отново при търсене в Google на "Ти Ен Си" е констатирано визуализиране на рекламно съобщение "Зареждане на тонер касети - бързо и професионално презареждане", като при кликване върху връзката към адреса се отваря страница, в която потребителят може да запише поръчката си онлайн или да се свърже по телефон, но без реално да бъде посочено кое е дружеството, съответно лицето, изпълняващо тази услуга. Посочени са данни за контакт: Skype: zareditoner, тел: 02/9712161 и 0896/800620, е-mail: zareditoner@gmail.com. В искането на "Ти Ен Си" ЕООД е изложено, че потребителят няма възможност да разбере, че посочените контактни данни сочат към офис на "Арбикас" ООД и едва след съпоставяне на контактите за връзка, посочени на този сайт и контактите от официалния сайт на "Арбикас" ООД, се вижда пълното им съвпадение. Освен това искателят е заявил, че при посещение на интернет страницата www.zareditoner.com се визуализират марки на производители на офис техника и консумативи - HP, Canon, Samsung, Xerox, Brother, Lexmark, Konica Minolta, Kyocera, Epson, Panasonic, OKI, които консумативи се предлагат и от неговото дружество, поради което потребителят лесно може да се обърка, че вместо на интернет страницата www.zareditoner.com на "Арбикас" ООД, се намира на страницата на "Ти Ен Си" ЕООД, понеже е въвел в търсачката на Google неговото фирмено наименование. В тази връзка твърди, че е получавал много електронни съобщения със запитвания относно връзката между "ти ен си" и www.zareditoner.com. След образуване на производството пред КЗК е постъпило подробно становище от страна на "Арбикас" ООД, което е обсъдено при произнасяне по постъпилото искане. Специализираният орган по конкуренцията е постановил процесното решение № 747 от 27.06.2013 г., като е установил, че от страна на "Арбикас" ООД, гр. София е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и е наложил имуществена санкция на това дружество в размер на 11680 лв. Със същото решение е възложено на "Арбикас" ООД, гр. София да заплати направените по производството разноски от "Ти Ен Си" ЕООД, в размер на 500 лв. Безспорно горепосоченото решение е съобщено с писмо с обратна разписка, получена от "Арбикас" ООД на 03.07.2013 г., което дружество е подало жалба чрез КЗК до съда на 16.07.2013 г. При тези данни, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Арбикас" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна - адресат на оспорения акт, в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК. Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение е установено извършено от "Арбикас" ООД нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. По силата на тази норма се забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. КЗК правилно е констатирала, че "Ти Ен Си" ЕООД и "Арбикас" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и същите са в конкурентни отношения, защото извършват дейност, която е свързана с доставка на офис оборудване и съответните му консумативи. Това е така, защото дружеството - искател е вписано в Търговския регистър с предмет на дейност: вътрешна и външна търговия с компютърни продукти, копирни машини, консумативи за тях и всяка друга дейност, незабранена изрично със закон, а "Арбикас" ООД е вписано в Търговския регистър с отразен предмет на дейност: търговия и услуги с компютърна техника и компоненти, сервизна дейност, търговия с офис техника и консумативи, разработка и внедряване на програмни продукти, маркетинг, реклама, вътрешна и външна търговия, търговско представителство и посредничество, комисионна дейност и всякаква друга дейност, разрешена от закона. Безспорно е установено, че "Ти Ен Си" ЕООД осъществява стопанска дейност от 1995 г., свързана с продажба на офис техника, компоненти за офис оборудване и консумативи на производители HP, Canon, Samsung, Xerox, Brother, Lexmark, Konica Minolta, Kyocera, Epson, Panasonic, OKI, в това число мастилени касети, ленти за матрични принтиращи машини и тонер касети, видно от представени от дружеството доказателства. Това дружество е регистрирало на 18.02.2000 г. комбинирана марка с рег. № 37379, като на същата дата на името на искателя е регистрирана и словна марка "ТИ ЕН СИ СВЕТЪТ НА КОНСУМАТИВИТЕ" с рег. № 37380, относно която съгласно постъпило уведомление от Патентно ведомство, по молба на "Ти Ен Си" ЕООД на 26.03.2009 г. е вписано подновяване на регистрацията за нов период от десет години до 06.04.2019 г. Посочената словна марка е регистрирана за клас 35 по Ниската класификация. При анализа на правнорелевантните факти КЗК точно е констатирала, че "Ти Ен Си" ЕООД използва своя интернет страница с домейн адрес http:/www.tnc.bg/, чрез която популяризира дейността си и предлаганите от дружеството продукти. Спрямо "Арбикас" ООД независимият специализиран държавен орган е установил, че дружеството извършва от 2005 г. стопанска дейност, която е свързана с продажба на офис техника, компоненти за офис оборудване и консумативи на производители HP, Canon, Samsung, Xerox, Brother, Lexmark, Konica Minolta, Kyocera, Epson, Panasonic, OKI, включително цветни глави, оцветители за цветни принтери и тонер касети за черно-бели и цветни принтери. Между двете дружества съществуват търговски правоотношения, като "Ти Ен Си" ЕООД е продавало на "Арбикас" ООД консумативи за офис техника - тонер за копирни машини, касети, глави и барабани за принтиращи машини и др, което обстоятелство е установено чрез приложените към преписката фактури. В жалбата, с която е сезиран съдът, е развита тезата, че двете дружества не са конкурентни предприятия, защото "Ти Ен Си" ЕООД оперира на друг продуктов пазар - продажба на едро и при предоставяне на услуга - зареждане на тонери, в сайта няма позоваване на искателя като доставчик на тази услуга. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото в проведеното производството пред КЗК са събрани писмени доказателства - фактури, приложени в преписката - папка 1.1, които са представени с опис към молба вх. № към КЗК-1/04.02.2013 г. на дружеството - искател, от които фактури е видно, че "Ти Ен Си" ЕООД е предоставяло същите услуги, като "Арбикас" ООД - доставка на офис консумативи, включително и пълнене на касети - рециклиране на тонер касети за принтери. При приемането на преписката в съдебно заседание, процесуалният представител на жалбоподателя не е оспорил визираните фактури, поради което съдът ги кредитира, като доказващи конкурентното положение на противопоставимите дружества. Съдът счита, че непосочването на предлаганите услуги в сайта на искателя не изключва реалното предлагане на процесната услуга от съответното предприятие, защото в производството по установяване на нарушение по глава VII от ЗЗК се изследва фактическото поведение на съответните предприятия. Ето защо решаващият съдебен състав намира за законосъобразен изводът на КЗК, че искателят и "Арбикас" ООД са предприятия по § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, действащи на един и същ продуктов и географски пазар, с оглед на което същите са в конкурентни отношения. По отношение на процесния период, Комисията е съобразила, че домейнът zareditoner.com е регистриран на 14.05.2010 г., като за същия сайт "Арбикас" ООД ползва реклама тип "спонсорирани връзки" от май месец 2010 г. Предмет на проучване е твърдяно нарушение чрез реклама тип "спонсорирана връзка" на Google AdWords, поради което КЗК правилно е определила процесен период от месец май 2010 г., когато е започнала рекламната кампания за домейна zareditoner.com до 25.01.2013 г., от която дата "Арбикас" ООД е премахнало "ти ен си" като ключова дума, след уведомяване за образуваното производство пред Комисията. Съдът намира, че в случая се касае за определена категория действия на атакуване на конкурент, извършени чрез неоправдано експлоатиране известността на негови марки. Марката е главно средство, чрез което предприятията индивидуализират продукцията си на пазара и чрез нея се достига до отличаване на стоките и услугите на отделното предприятие от тези на конкурентите му, Марката е и гаранция за качество и средство за комуникация с потребителите. Установено е, че ролята на марките в съвременните стопански отношения е особено значима, а наложилите се успешно на пазара търговски марки често са обект на атаки от недобросъвестни конкуренти, стремящи се да се възползват от навика на потребителите да свързват определа марка с чувството на удовлетвореност от обозначените с нея стоки или услуги, и по този начин извличат необосновано облага за себе си. Относно регистрираната от "Ти Ен Си" ЕООД комбинирана марка, КЗК правилно е счела, че не е осъществено нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, доколкото рекламното приложение на Google позволява въвеждане единствено на думи или словосъчетания на съответния език, поради което "Арбикас" ООД не е могло да използва изображения, символи или комбинация от двете, близки или идентични до комбинираната марка на "Ти Ен Си" ЕООД, посредством предоставяната от Google услуга AdWords. Този въпрос не е предмет на настоящото съдебно производство, с оглед на което настоящият съдебен състав не следва да го обсъжда. По отношение на регистрираната в Патентно ведомство в полза на "Ти Ен Си" ЕООД словна марка "ТИ ЕН СИ СВЕТЪТ НА КОНСУМАТИВИТЕ" с рег. № 37380, КЗК правилно е преценила, че е извършено нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, защото "Арбикас" ООД е използвало "ти ен си" като ключова дума в рекламното приложение AdWords на Google от 19.05.2011 г. до 25.01.2013 г., което обстоятелство се установявя по безспорен начин чрез приложените към административната преписка доказателства: констативен протокол от 19.05.2011 г. на помощник-нотариус Георги Тихолов; констативен протокол от 27.06.2011 г. на нотариус Албена Наумова; констативен протокол от 29.06.2011 г. на нотариус Албена Наумова; констативен протокол от 15.11.2012 г. на нотариус Росица Рашева. Визираните протоколи са подробно описани във фактическата част на обжалваното решение и са надлежно анализирани от КЗК. От тях специализираният орган по конкуренцията е извел обосновано заключение, че при търсене в www.google.bg, на "Ти Ен Си" наред с естествените резултати, се визуализира като резултат и рекламното съобщение за уеб сайт с адрес http:/www.zareditoner.com, който е собственост на "Арбикас" ООД. КЗК прецизно е установила начинът на осъществяване на процесното нарушение, а в съдебно заседание, процесуалният представител на дружеството - жалбоподател е заявил, че не желае изслушване на експертиза за изясняване на тези обстоятелства. При това положение съдът възприема становището на КЗК относно установения механизъм на нарушението. Основното възражение на "Арбикас" ООД е, че при предоставяне на процесната услуга в сайта няма позоваване на "Ти Ен Си" ЕООД като доставчик на тази услуга и използването на знак идентичен на чужда марка в рамките на услугата по каталог като Google AdWords не засяга функцията на марката и съответно няма нарушение. КЗК е обсъдила задълбочено тези твърдения и правилно ги е преценила като неоснователни, защото специалният закон - ЗЗК е приложим чрез чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗЗК към всички предприятия, извършващи дейност в България, ако изрично или мълчаливо предотвратяват, ограничават, нарушават или могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната, без разлика дали нарушаването на конкуренцията се извършва от тях чрез поведението им в интернет или в реално физическо място на осъществяване на продажбите им като офис или магазин. Многото технически възможности, които предоставя мрежата на потребителите си, не изключват приложението и спазването на изискванията в действащите законови норми и добросъвестната търговска практика. Това е така, защото непочтеното поведение в интернет пространството става все по-често практикувано сред конкурентите, поради нарасналата роля на световната мрежа като успешна среда за търговия и комуникация. Чрез атаката срещу определена марка се създава заблуда у потребителите, които са свикнали да възприемат съответния домейн или външен вид на интернет страница като бизнес идентификатор на дадено предприятие и по този начин да предизвика у клиентите асоциация, че сайтът на нелоялния конкурент е място, където се предлагат стоки или услуги на първото предприятие. В мотивите на атакуваното решение прецизно е описан цикълът на търсене в интернет: потребителят въвежда думи или словосъчетания и при откриване от софтуера за търсене на съвпадения, се извеждат естествени резултати, като съвпадения се търсят при ключовите думи, прибавени в мета таговете на всеки уеб сайт или в неговия програмен сорс код. В конкретната хипотеза AdWords на Google предоставя на рекламодателите да посочат ключови думи и при съвпадение с тези ключови думи, с оглед възмездния характер на рекламното приложение, резултатите се изписват различно от останалите - отделени са цветово и позиционирани по различен от естествените резултати начин - отгоре, отстрани или отдолу. КЗК внимателно и последователно е изследвала причините, поради които при търсене по ключова дума "ти ен си" на екрана се визуализира съвсем различно съдържание, което няма никаква връзка със соченото наименование. Специализираният орган по конкуренцията точно е констатирал предприетите от дружеството - жалбоподател действия и на какво основание неговата уеб страница се визуализира при резултатите, които обикновено биха се върнали при търсене на част от словната марка и фирмено наименование на подателя на искането. Безспорно е установено, че наименованията на двете противопоставими дружества се отличават по буквен и звуков състав, като разликата в наименованията на предприятията е от определящо значение, понеже обичайният начин един уеб сайт да присъства сред естествените резултати е подборът на най-близки думи или словосъчетания до наименованието на предприятието, предлагащо съответните стоки или услуги. Нормално е при търсене по името на едно от двете дружества неговата интернет страница да присъства сред естествените резултати от търсенето, а не на друго дружество, чието наименование е напълно различно. Системите на търсачките са програмирани по начин да търсят не само буквално съвпадение, но и много близки до ключовите думи резултати. С оглед съществената разликата между "Ти Ен Си" и "Арбикас", при търсене на едно от двете дружества интернет потребителят не би очаквал да се визуализира другото наименование. Оттук КЗК е извела верният извод, че "Арбикас" е използвало "ти ен си" като ключова дума, не поради желанието си да представи уеб страницата на своето собствено предприятие http:/www.zareditoner.com, а за да предизвика поднасяне на информация за тази страница наред с естествените резултати за конкурентното предприятие. В мотивите на обжалваното решение правилно е отчетено релевантното обстоятелство, че търговски отношения между двете предприятия не са отразени в съдържанието на сайта на искателя и на http:/www.zareditoner.com. Присъствието на тази информация на самия сайт с цитиране на наименованието на конкурентно предприятие би могла да бъде причина търсачката да изведе като естествен резултат и този сайт, тъй като търсачката "преглежда" и съдържанието на уеб сайтовете за съвпадения на зададените от потребителя дума или няколко думи. В настоящия случай обаче, както е установено с Протокол от 09.01.2013 г. на работния екип по преписката в КЗК, наименованието или марката на подателя на искането не се съдържа нито в мета таговете, нито в съдържанието на уеб сайта http:/www.zareditoner.com. По отношение на позоваването от жалбоподателя на практика на Съдът на Европейския съюз по спорове, свързани с използване на марки като ключови думи в рекламното приложение AdWords на Google, КЗК правилно е преценила, че споровете свързани само с факта на ползване на чужда марка са извън правомощията на независимия специализиран орган по конкуренцията в Република България и компетентността на КЗК се разпростира върху прилагането на ЗЗК в случаите, когато процесното поведение е осъществено в противоречие с добросъвестната търговска практика в отношенията между конкуренти и то по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Ето защо, както в производството пред Комисията, така и в настоящия съдебен процес, следва да установи дали е налице нелоялно използване на чужда марка по смисъла на изискванията, заложени в нормите на правото на конкуренция - ЗЗК, а не на тези, уреждащи останалите правоотношения във връзка с марковото право. По тези аргументи решаващият съдебен състав приема за законосъобразен и обоснован изводът на КЗК, че поведението на "Арбикас" ООД през процесния период от 19.05.2011 г. до 25.01.2013 г. е в несъответствие с добросъвестната търговска практика, като дружеството е осъществило състава на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, за което следва да се ангажира отговорността му за извършено нарушението по посочения ред за това, че в рекламното приложение AdWords на Google за своя уеб сайт с адрес http:/www.zareditoner.com, е използвало като ключова дума част от словната марка и фирменото наименование на своя конкурент "ти ен си". Следователно атакуваното решение е в съответствие с приложимия материален закон, защото КЗК правилно е тълкувала и приложила текста на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В конкретния случай изцяло е осъществен фактическият състав на цитираната норма, регламентираща кумулативно наличие на два обективни елемента: 1./ използване на фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица; 2./ това използване да е направено по начин, който е в състояние да увреди интересите на конкурентите. Относно релевираните с жалбата доводи за завишаване размера на санкцията, предвид регистрираните 47 посещения на регистрирания от "Арбикас" ООД сайт, съдът намира, че този брой посещения не е незначителен, защото е реално възможно да отразява посочения брой потребители, които при вече установен контакт ще ползват услугите на "Арбикас" ООД, вместо тези на "Ти Ен Си" ЕООД, без да се налага да посещават сайта, като това няма да се отразява като нови на брой посещения. Освен абсолютната стойност на посещенията КЗК правилно е съобразила и продължителността на периода от време, в който този сайт е работел. С оглед на това, настоящият съдебен състав счита, че наложената финансова санкция е в съответствие с изискванията на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, според който при определяне на санкциите за извършени нарушения на ЗЗК се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. От страна на КЗК е съобразена действащата Методика за определяне на санкциите по ЗЗК /приета с решение № 71 от 03.02.2009 г., изм. и доп. с решение № 330 от 17.03.2011 г./, с която са детайлизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК. При определянето на общия размер на имуществената санкция органът по конкуренцията е отчел дългият период на нарушението - от 19.05.2011 г. до 25.01.2013 г. и обстоятелството, че в конкретната хипотеза са използвани технически средства и похвати, които остават скрити за потребителите. Взето е предвид и обстоятелството, че неблагоприятните последици могат да настъпят по отношение само на конкретен конкурент - подателя на искането, поради което установеното нарушение не може да повлияе в значителна степен върху конкурентната среда. Като смекчаващо обстоятелство е възприет и фактът, че "Арбикас" ООД е премахнало "ти ен си" като ключова дума, след като е било уведомено за образуваното производство пред КЗК. При това положение съдът счита, че КЗК правилно е определила нарушението като "леко", по отношение на което в т. 17.2.а. от Методиката е регламентирано определяне на основния размер на санкцията до 2% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. В мотивите на обжалваното решение са анализирани всички гореописани фактори за определяне конкретния размер на санкцията и нейния превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия, в резултат на които КЗК законосъобразно е счела, че санкцията за извършеното от "Арбикас" ЕООД нарушение следва да възлиза на 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г. По отношение твърденията, развити в жалбата до съда, че КЗК не е изложила доводи за неприлагането на чл. 28 от ЗАНН, решаващият съдебен състав намира, че е без правно основание, защото Комисията е задължена да обоснове тази част от закона, която намира за приложима. В постановения акт от КЗК се съдържа подробно описани фактически основания и правни доводи, до които Комисията е достигнала, за да наложи имуществена санкция в съответния размер, съобразно с изискванията на ЗЗК. По изложените съображения съдът счита, че оспореното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци. Обжалваното решение е постановено от компетентния за това независим специализиран орган в рамките на правомощията му, издадено е в предвидената от закона писмена форма, съдържа мотиви - фактически и правни основания, при постановяването му не са осъществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречия с материалния закон и с целта на приложимия закон - ЗЗК. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. По искането на "Ти Ен Си" ЕООД за присъждане на адвокатско възнаграждение, съдът счита, че следва да бъде уважено в размер на 2000 лв., който е съответстващ на действителната фактическа и правна сложност на делото, предвид своевременно направеното възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. На основание на горното и на чл. 64 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,