Решение № 10500 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6923/2011 г.

Решение № 10500 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6923/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е по жалба, подадена от дружество "Интегрейтид Порт Системс Лимитид" рег. № 3902753, със седалище и адрес на управление Лондон, ул. "Пелъс" № 16, чрез процесуален представител адвокат Мартин Тодоров Петров, с посочен съдебен адрес гр. София, бул. "Цариградско шосе" 115К, ЕТЦ, сграда Б, офис 72, против решение № 523/28.04.2011 г. постановено по преписка № КЗК-406/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 93/14.02.2011 г. на Министерския съвет на Република България (МС) за откриване на процедура за предоставяне на концесия за услуга върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас. В жалбата са изложени подробни доводи и съображения за незаконосъобразността на постановеното от КЗК решение. Твърди се, че не са взети предвид допуснатите при издаването на решение № 93/2011 г. на МС, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и тяхната цел. Наведени са доводи, че решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия за услуга противоречи на общите изисквания на европейското законодателство относно договарянето в публичната сфера, предвид начина на обявяването му и липсата на информация за откриването и провеждането на тази процедура в информационните системи и "Официален вестник" на Европейския съюз. Според жалбоподателя освен разпоредби на Директива 2004/18/ЕС за обществените поръчки в публичния сектор, в случая са нарушени основните принципи за прозрачност, равнопоставеност, пропорционалност и взаимно признаване, установени в Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), практиката на СЕС и Комюнике на Европейската комисия от 2006 г., в което изрично е подчертано, че договорите имащи съществена връзка с функционирането на Вътрешния пазар, в частност тези, представляващи интерес за икономическите оператори, осъществяващи дейност в други страни-членки на ЕС, трябва да бъдат дотолкова прозрачни, че тези кандидати за участие да имат достъп до необходимата информация относно договора преди сключването му - чрез публикуването на достатъчно обширна реклама, като колкото по-голям е интереса от страна на участниците от други страни-членки, толкова по-подробна информация следва да бъде предоставена за него по обществено достъпен начин. Наред с горното, от КЗК не е съобразено противоречието на оспореното пред нея решение на МС с принципите на чл. 23, ал. 1 и ал. 2 ЗК, поради ограничаването на участието в концесионната процедура на определени лица посредством неправилното групиране на критериите за подбор и недопускането техническата и финансова обезпеченост на участник да бъде установявана чрез възможностите на трети лица - при представяне на доказателства, че ще разполага с тях, съобразно възможността визирана от чл. 26, ал. 6 ЗК. На последно място се сочи, че от КЗК не са обсъдени възраженията на жалбоподателя, че решението на МС е постановено в нарушение на общите принципи на Европейското право за предоставяне на държавни помощи, отново по съображения за липсата на прозрачност и откритост при провеждането на концесионната процедура. Претендира се отмяна на оспореното решение на КЗК и разглеждане на спора по същество, при което да се уважи подадената жалба срещу решение № 93/14.02.2011 г. на МС на РБ. В открито съдебно заседание и депозирано писмено становище жалбата се поддържа. По делото е направено искане да бъде отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, който да отговори на въпросите, формулирани в депозираните от жалбоподателя по делото писмени молби, касаещи наведените от него и описани подробно по-горе оплаквания относно незаконосъобразността на решение № 93/14.02.2011 г. на МС на РБ. Съдът в открито съдебно заседание на 7.07.2011 г. обяви, че ще се произнесе по това искане в срока за произнасяне по съществото на правния спор, като ще стори това с настоящия акт след излагане на установените по делото факти и направените в тази връзка изводи за приложимите разпоредби и релевантните доводи на страните. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Ответникът Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Георги Йончев претендира искането за преюдициално запитване да бъде оставено без уважение, а по съществото на спора изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена, по подробно изложени в писмен вид съображения. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Красимира Стоянова моли искането за преюдициално запитване да бъде оставено без уважение и изразява становище за неоснователност на жалбата, като в представено становище по съществото на спора излага доводи за законосъобразността на оспореното решение на КЗК и решение № 93/14.02.2011 г. на МС. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, приема, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 93, ал. 2 ЗК, към който препраща нормата на чл. 95 ЗК, поради което е допустима. За да се произнесе по направеното от жалбоподателя искане за преюдициално запитване, както и по съществото на подадената жалба, Върховният административен съд, четвърто отделение, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Предмет на настоящото производство е решението на КЗК, постановено по жалбата на дружество "Интегрейтид Порт Системс Лимитид" срещу решение № 93/14.02.2011 г. на Министерския съвет на РБ. Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 83 и сл. от Закона за концесиите, по жалба на заинтересовано лице срещу посоченото решение № 93/2011 г. на МС, с което е открита процедура за предоставяне на концесия за услуга върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас, включващ подробно описаните в решението пристанищна територия от 419 468.38 кв. м (т. 1.1), пристанищна инфраструктура - публична държавна собственост (т. 1.2) и такава, която ще бъде изградена от концесионера с негови средства и на негов риск, при условия и по ред определен в концесионния договор (т. 1.3), пристанищна територия и инфраструктура, допълнително определени със споразумение към концесионния договор в съответствие с влезли в сила последващи изменения на ПУП и одобрена кадастрална карта (т. 1.4), трайно прикрепено пристанищно оборудване, придобито със средства от заема на Р България към Японската банка за международно сътрудничество по споразумение за заем № БГ-П4/29.06.1998 г. (т. 1.5). Основният предмет на концесията е определен по т. 2.1 от решението, като "управление и поддържане на пристанищен терминал срещу правото на концесионера да извършва пристанищни услуги по чл. 116, ал. 3, т. 2 Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България (ЗМПВВППРБ)", а допълнителният - като частични разширение, реконструкция, рехабилитация или ремонт на обекта на концесията, както и съпътстващи дейности по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ (т. 2.2). В т. 3 изрично е указано, че на пристанищния терминал могат да се извършват стопански дейности, а именно: пристанищни услуги по обработка на товари и поща, морско-технически услуги за извършването на които се изисква използването на пристанищна територия и/или съоръжения, както и съпътстващи дейности по т. 2.2.2 - по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ. Срокът на концесията е определен на 35 години (т. 4), с начална дата - влизането в сила на концесионния договор (т. 5), съобразно условията визирани в т. 6, сред които вписване на концесионера в регистъра на пристанищните оператори, както и на промяна в удостоверението за експлоатационна годност на пристанищния терминал, извършването на еднократното концесионно плащане по т. 12 и др. Решението визира определяне на концесионер чрез открита по вид процедура (т. 13), съобразно критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест, изрично посочени в т. 14. С оглед наведените в жалбата твърдения за допуснати в производството пред КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила следва да се отбележи, че правилно в него са конституирани като страни и призовани за участие, дружеството - жалбоподател, Министерски съвет в качеството му на концедент и министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, като представляващ концедента орган по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗК, вр. чл. 117г, ал. 2 ЗМПВВППРБ, осъществил подготвителните действия и внасянето на предложение за предоставяне на концесия на обекта - държавна собственост, както и по аргумент от чл. 115н и чл. 115о ЗМПВВППРБ, според които орган на управление на ДП "Пристанищна инфраструктура" е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, упражняващ правото на собственост на държавата в посоченото държавно предприятие. Между страните липсва спор, че с влязло в сила решение № 742/15.10.2010 г. на Министерския съвет имотите - публична държавна собственост, включени в обекта на процесната концесия са предоставени на ДП "Пристанищна инфраструктура". При проверката на обжалвания акт на КЗК въз основа приложените към административната преписка документи съдът констатира, че същият е съобразен с изискванията на глава ХI ЗК, в т. ч. тези за постановяването му след проучване на всички обстоятелства по жалбата и провеждането на открито заседание с участието на надлежно определените страни в производството, при необходимия кворум и мнозинство. Поради това приема, че в случая не се установяват допуснати при издаване на решение № 523/28.04.2011 г. на КЗК, съществени нарушения на процесуални правила по Закона за концесиите и Административнопроцесуалния кодекс. Решение № 93/14.02.2011 г. е издадено на посочено в него основание чл. 4 и чл. 39, ал. 1 и ал. 2 ЗК, чл. 116а, 117в и 117г ЗМПВВППРБ, въз основа мотивирано предложение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и обосновката към него. Правилни са направените в тази връзка изводи на КЗК, че е постановено от компетентен орган (МС на РБ), в изискуемата от закона форма и с минимално необходимото съдържание, в съответствие с приложимите с оглед обекта на концесията, Закон за концесиите и Закон за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България, съотнасящи се като общ към специален закон. Противно на наведените от жалбоподателя в производството съображения, не се констатира и противоречие на оспорения пред КЗК акт с целта на закона. В подкрепа на изложените от КЗК мотиви относно законосъобразността на обжалвания пред нея акт и в изпълнение на задължението за изследване на съответствието на оспореното в настоящото производство решение с материалния закон, следва да се отбележи следното: Съобразно ЗМПВВППРБ пристанищни услуги са услугите с търговски характер, предоставяни в пристанищата за обществен транспорт и извършвани от пристанищни оператори, разделени съгласно чл. 116, ал. 2 от с. з. на следните категории: морско-технически, обработка на товари и поща, и пътнически услуги, а в зависимост от технологията и организацията, необходими за осъществяването им (ал. 3) - на услуги, за извършването на които не е или съответно, е необходимо, ползване на пристанищна територия и/или на пристанищни съоръжения. Според чл. 117в ЗМПВВППРБ концесия се предоставя за един или повече пристанищни терминали (по смисъла на § 2, т. 16 ДР на същия закон - териториално обособена зона от пристанище за обществен транспорт, която осигурява завършен процес по приемане, обработка, съхраняване и експедиране на определен тип товари и/или поща по определена технология или за обслужване на пътници) от пристанище за обществен транспорт с национално значение с предмет осъществяване на пристанищна услуга по чл. 116, ал. 3, т. 2 (за които е необходимо ползването на пристанищна територия и/или пристанищни съоръжения), като в зависимост от нейния предмет, концесията може да бъде за строителство или услуга; пристанищните услуги по чл. 116, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗМПВВППРБ (обработка на товари и поща, и пътнически услуги) се осъществяват от пристанищни оператори, получили концесия върху пристанищен терминал. Съобразно чл. 117г, ал. 1 ЗМПВВППРБ решението за предоставяне на концесия в тези случаи се приема от Министерския съвет при условията и по реда на Закона за концесиите и на този закон, като съгласно ал. 2 от същия текст министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията извършва подготвителните действия за предоставяне на концесия върху пристанищни терминали от пристанища за обществен транспорт с национално значение, сключва концесионните договори и осъществява контрола за тяхното изпълнение. Анализът на горепосочените разпоредби налага извода, че решение № 93/14.02.2011 г., предвид обекта - "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас и основния предмет на концесията - управление и поддържане на пристанищен терминал срещу правото на концесионера да извършва пристанищни услуги по чл. 116, ал. 3, т. 2 ЗМВППРБ, е постановено от компетентен орган, при съобразяване с приложимите процесуални правила и материалноправни разпоредби, както правилно е прието и от КЗК. Подготвителните действия и внасянето на предложение за предоставяне на концесията върху процесния обект - пристанищен терминал от пристанище за обществен транспорт с национално значение, в случая са осъществени от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията - орган по чл. 19, ал. 1 ЗК, определен с изричното правило на чл. 117г, ал. 2 ЗМПВВППРБ. Съгласно чл. 21 ЗК подготвителните действия включват осигуряване от органа по чл. 19, ал. 1 от с. з. изработването на обосновка на концесията, с която се мотивира предложението за предоставяне на концесията, определят се характеристиките на обекта на концесията и основното й съдържание, като се основава на приложени към нея технически, финансово - икономически и правен анализ. Липсата на спор между страните и съвкупната преценка на приложените в преписката документи налагат извода, че процесното решение за откриване на концесионна процедура е съобразено с изискванията на цитирания текст и относимите разпоредби на чл. 8 и сл. от Правилника за приложение на Закона за концесиите (в приложимата редакция преди изм. по ДВ, бр. 21/15.03.2011 г.). След осъществяване на подготвителните действия по глава III от ЗК и глава II от ППЗК, въз основа изготвените обосновка и проекти на решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2" по чл. 39 ЗК, обявление за провеждане на процедурата по чл. 41 ЗК, концесионен договор и документацията за участие, съгласувани на основание чл. 103 ЗК по реда на чл. 16 ППЗК, изготвеният проект за решение по чл. 39 ЗК е внесен за приемане от концедента съобразно чл. 17 ППЗК. При постъпването му ведно с доклада с мотивираното предложение по чл. 38, ал. 1 ЗК и с обосновката на концесията, проектът е разгледан на заседание на МС, за което е съставен протокол № 6/9.02.2011 г., след спазване на процедурата по раздел II от Устройствения правилник за работата на Министерския съвет и на неговата администрация (УПРМСНА) и съобразяване с изискванията относно подготовката и провеждането на заседанията на МС, в т. ч. относно необходимия кворум и мнозинство за приемането му. Обектът на концесията е определен от компетентния за това орган по чл. 19, ал. 1 ЗК като "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", отговарящ на легалното определение за пристанищен терминал по смисъла на § 2, т. 16 ЗМПВВППРБ и снабден с удостоверение за експлоатационна годност № 243/17.12.2010 г. след проверка на съответствието му с изискванията на приетата на основание чл. 95, ал. 2 ЗМПВВППРБ, Наредба № 9/29.07.2005 г. за изискванията за експлоатационна годност на пристанищата. На съда е служебно известен фактът, че с последваща заповед № 2309/23.12.2010 г. на изпълнителния директор на ИА "Морска администрация" в регистъра на пристанищата на Р България е разпоредено вписването на "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", като терминал от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас, предназначен за обработка на генерални, насипни, наливни и Ро-Ро товари и контейнери, снабдяване на корабите с вода, телефон и ел. енергия и приемане и обработване на отпадъци - публична държавна собственост, с настоящ пристанищен оператор "Пристанище Бургас" ЕАД. Основният предмет на концесията налага извода, че тя правилно е определена като такава за услуга, а не за строителство, независимо, че като допълнителен предмет на концесията в т. 2.2.1 и 2.2.2 от решението за откриване на процедурата са визирани частично разширение, частична реконструкция, частична рехабилитация или ремонт на обекта на концесията, както и съпътстващи дейности по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ, (каквито съгласно ал. 2 и ал. 3 на посочения текст могат да се извършват в пристанищата с национално значение при условие, че не пречат или няма да попречат на извършването на пристанищните услуги, от лице, получило концесия за обект по чл. 117в, ал. 1 от с. з.). В решението е направено изрично отбелязване, че дейностите включени в допълнителния предмет ще могат да бъдат извършвани по условия и ред, определени с концесионния договор, поради което не би могло да се приеме, че предметът на концесията (който според чл. 117в, ал. 2 ЗМПВВППРБ я определя като такава за услуга или за строителство), сочи на неправилното й определяне от страна на административния орган. С оглед препращащата норма на чл. 117г от с. з., приложим е и чл. 4, ал. 4 от Закона за концесиите, според който концесията за услуга може да включва и извършването на частични строителни и монтажни работи, когато е налице необходимост от частично разширяване, частична рехабилитация или ремонт на обекта на концесията. В тези случаи съгласно ал. 5 на чл. 4 ЗК, в решението за откриване на процедурата и концесионния договор, частичните СМР се определят като следствие или допълнение към основния обект на концесията, което кореспондира с т. 2.2. на оспореното пред КЗК решение. Без правно значение за дължимата от съда преценка на законосъобразността на процесното решение и оставеното в сила с него решение на МС по чл. 39 ЗК са твърденията и становищата на страните относно: наличието и изпълнението на задължението за публикуване в "Официален вестник" и информационни системи на Европейския съюз, на обявлението за провежданата процедура съгласно чл. 42, ал. 3 ЗК, и изобщо за начина на обявяването й, както и за допуснати нарушения на основните принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) - за прозрачност, равнопоставеност, пропорционалност и взаимно признаване с оглед възприетите в документацията за участие критерии за подбор, които според жалбоподателя обективират дискриминационни условия предвид формулирани изисквания за професионална дейност, технически и финансови възможности на участниците и невъзможността за установяването им да бъдат използвани доказателства относно обема, оборота и активите на трети лица. Съгласно чл. 39, ал. 1 и ал. 2 ЗК, въз основа предложението по чл. 38, ал. 1 ЗК (направено в резултат извършените подготвителни действия от органа по чл. 19, ал. 1 от с. з.), концедентът приема решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия, с което се определят предметът и обектът на концесията, стопанските дейности, които могат да се осъществяват чрез обекта на концесията, в случаите по чл. 11, ал. 1 - прилежащата на обекта на концесията инфраструктура и принадлежности, максималният срок на концесията, началната дата, условията за осъществяване на концесията, основните права и задължения по концесионния договор и други условия, видът и размерът на гаранциите за изпълнение на задълженията по концесионния договор, условията и формата за извършване на концесионното плащане, изискванията свързани с националната сигурност и отбраната на страната, условията за опазването на околната среда и човешкото здраве, др. изисквания, критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест, както и размерът и начинът на плащане на гаранцията за участие в процедурата за предоставяне на концесия. Решението по ал. 1 на чл. 39 ЗК не се обнародва (чл. 39, ал. 4 ЗК), като може да бъде изменяно или допълвано в предвидените в този закон случаи. Съобразно чл. 40 ЗК (в приложимата редакция след изм. по ДВ, бр. 52/2010 г.) в седемдневен срок от приемането на решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия, органът по чл. 19, ал. 1 - 3 от с. з. (в случая министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията), с решение одобрява обявлението за провеждане на процедурата, документацията за участие в процедурата и проекта на концесионен договор, и изпраща обявлението за обнародване в електронната страница на "Държавен вестник" и за вписване в националния концесионен регистър. Такова решение в случая е обективирано в представената в хода на съдебното производство, заповед № РД-16-5/21.02.2011 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. В идентичен смисъл с правилото на чл. 40 ЗК е и това на чл. 24 ППЗК (в приложимата редакция преди изм. по ДВ, бр. 21/2011 г.). Действително, според чл. 40, ал. 2 ЗК при одобряване на документите по ал. 1, органът по чл. 19, ал. 1 - 3 от с. з. е обвързан с решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия. Но след като в случая, решение № 93/2011 г. на МС има минимално изискуемото от чл. 39, ал. 2 ЗК съдържание и не обективира задължителни указания относно начина на обявяване на процедурата, критериите за подбор на участниците по чл. 26 ЗК (различни от тези, визирани от чл. 39, ал. 2, т. 17 ЗК - за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест), нито изявление на концедента по смисъла на чл. 26, ал. 6 ЗК, то независимо от правилото на чл. 40, ал. 2 ЗК наведените от жалбоподателя възражения относно обявяването на процедурата и критериите за подбор на участниците в нея, предвидени в одобрената документация за участие, касаят законосъобразността на последващото решение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по чл. 40 ЗК - в случая заповед № РД-16-5/21.02.2011 г., което не е предмет на настоящото производство (образувано по оспорването на решение № 523/2011 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-786/8.04.2011 г. на английското дружество "Интегрейтид Порт Системс Лимитид", против решение № 93/14.02.2011 г. на МС). В тази връзка следва да се отбележат и разпоредбите на ал. 5 и ал. 6 на чл. 26 ЗК, според които критериите за подбор на участниците и минималните нива на приложимите изисквания относно изпълнението им се определят в съответствие със спецификата на обекта на концесията и/или управлението на услугата от обществен интерес и се посочват в обявлението, а с решението за откриване на процедурата може (но не е задължително) да се предвиди възможност доказването на съответствието с критериите по ал. 1, т. 2 и т. 3 (икономическо и финансово състояние, както и технически възможности и/или професионална квалификация) да бъде извършено чрез възможностите на трети лица. Концедентът не се е възползвал от така регламентираната, факултативна правна възможност за упражняване на компетентност, следователно ограничението в посочения по-горе смисъл е залегнало едва в обявлението (съгласно задължителния му реквизит по чл. 41, т. 20 ЗК) и документацията за участие (според изискването на чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗК), поради което касае преценката за законосъобразност на решението за одобряването им прието от органа по чл. 19, ал. 1 ЗК при условията на чл. 40 от същия закон. В подкрепа на този извод са и разпоредбите съответно на чл. 83, ал. 1 от глава ХI ЗК (предвиждаща обжалваемост пред КЗК по реда на тази глава на всяко решение на органите по този закон относно тяхната законосъобразност, включително за наличието на дискриминационни изисквания в критериите за подбор или други дискриминационни технически, икономически или финансови условия в обявлението, в документацията за участие или във всеки друг документ, свързан с процедурата за предоставяне на концесията) и чл. 25 ППЗК (съгласно която решението по чл. 24, ал. 1 от същия правилник може да се обжалва относно неговата законосъобразност от датата на узнаване на нарушението, но не по - късно от сключването на концесионния договор, по реда на глава ХI от Закона за концесиите). По делото липсват данни заповед № РД-16-5/21.02.2011 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията да е обжалвана, поради което конкретните оплаквания на жалбоподателя, касаещи начина на обявяване на откритата концесионна процедура и критериите за подбор на участниците освен неотносими към предмета на настоящото дело са и преклудирани с изтичането на срока за оспорване на решението по чл. 40 ЗК, обективирано в същата заповед. Предвид изложеното, съдът приема за ирелевантни за осъществяваната от съда преценка на законосъобразността на решение № 523/28.04.2011 г. по преписка № КЗК-406/2011 г. на КЗК, въпросите поставени в искането за преюдициално запитване относно тълкуването на ДФЕС и Директива 2004/18/ЕО. Извод в този смисъл на първо място налага неотносимостта на конкретно формулираните от жалбоподателя оплаквания за допуснати нарушения, към предмета на настоящото дело. Разпоредбата на чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз, както и практиката на СЕС свързват преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение на тълкуването на общностното право, за постановяване на решението по конкретния правен спор. Именно правилното решаване на делото от българския съд е основанието за отправяне на запитване до Съда на Европейските общности (сега СЕС) и съгласно изричната норма на чл. 628 ГПК, приложим в административния процес на основание чл. 144 АПК, в който смисъл е и застъпеното в искането становище. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът се произнася по определен правен спор съобразно приложимите за него правни норми. С оглед предмета на процесната концесия за услуга, такива в случая са тези на ЗК и ЗПММВВРБ, но не и на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. Директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани (чл. 288 ДФЕС), което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е изпълнила директивата или я е приложила непълно или некоректно (каквито твърдения не са обективирани в предявеното от жалбоподателя искане за преюдициално запитване) или с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. В този смисъл, след като от значение за преценката на законосъобразността на решението за откриване на концесионната процедура, а оттам и на оспореното в съдебното производство решение на КЗК, е тълкуването на българското законодателство, а не на визираните с жалбата Директива 2004/18/ЕО и Комюнике на Европейската комисия, неоснователно е формулираното от жалбоподателя искане за преюдициално запитване. По същество с него се претендира тълкуването на национални правни норми без да е налице пряка връзка на наведените от жалбоподателя конкретни доводи с приложими общностни разпоредби, още по-малко - с формулираните към СЕС въпроси. Тъй като е без значение за правилното решаване на спора по същество, искането за отправяне на преюдициално запитване следва да бъде оставено без уважение. Предвид изложеното относно предмета на делото, съдържанието на оспореното пред КЗК решение, формулираните от жалбоподателя конкретни оплаквания и резултатите от осъществената служебно проверка, настоящият състав приема, че в случая не са налице включени в решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, условия или изисквания, които да дават предимство, необосновано да ограничават участието на определени лица или да са в противоречие с някой от принципите за предоставяне на концесия, изрично установени в чл. 23 ЗК. Не се установяват и твърденията в жалбата за допуснати нарушения на правото на Европейския съюз, включително в областта на държавните помощи по чл. 107, ал. 1 ДФЕС. Правилно от КЗК е прието, че в решение № 93/2011 г. на МС не са залегнали дискриминационни условия, нито при постановяването му са нарушени принципите за откритост и прозрачност на откритата процедура за предоставяне на концесия за услуга. Поради това съдът приема, че не се установява противоречие на обжалвания акт на КЗК и с приложимия материален закон и неговата цел. Водим от горното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Поради това и на основание чл. 95, ал. 2 ЗК, съдът,