Решение № 3512 от 22.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2016 г.

Решение № 3512 от 22.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11338/2016 г., VIII о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. С. при ЦУ на НАП и на "Ту ривърс комплекс" АД против Решение № 5662 от 16.08.2016 г. на Административен съд - С.-град по адм. д. № 6021 по описа за 2014 г., с което е отменен Ревизионен акт № 2181209240/26.07.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП С., потвърден с решение № 507/24.03.2014 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - С. /ОДОП/, в частта относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 48400 лв по фактура № 20...26/28.08.2012 г., издадена от "Ту ривърс" АД, а в останалата част жалбата на ревизираното лице е отхвърлена. Касаторът - директор дирекция "ОДОП" гр. С. оспорва решението в частта, с която РА е отменен, като счита същото за неправилно поради необоснованост, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът базирал решението си единствено на изслушаната съдебно-техническа експертиза, като не отчел противоречието между нея и останалите събрани доказателства. Поддържа, че стоката-мобилна бензиностанция не е индивидуализирана и не е налице реална доставка, а е извършено префактуриране между доставчиците по веригата, които са свързани лица. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 3194 лв. Оспорва касационната жалба на противната страна. Касаторът "Ту ривърс комплекс" АД оспорва решението в частта, в която жалбата му срещу РА е отхвърлена, като го счита за неправилно поради необоснованост, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че е осъществена реална доставка на трафопост, за което са налице достатъчно доказателства по делото. Моли за отмяна на решението в оспорената от него част и отмяна на РА. Претендира разноски. Не взема становище по касационната жалба на противната страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите за процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното: По касационната жалба на "Ту ривърс комплекс" АД: Капиталът на ревизираното лице, състоящ се от недвижими имоти, находящи се в апартаментен комплекс "Две реки" в поземлен имот с идентификатор № 61813.64.633, землището на гр. Р., е собственост на "Би ди би 4" ООД и "Ту ривърс" АД. С РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит за период м. 08.2012 г. по фактура № 20000000025/28.08.2012 г. в размер на 40400 лв, издадена от "Ту ривърс" АД, с предмет на доставката трафопост по спецификация. Към фактурата е представена техническа спецификация, декларация за съответствие и фактура за предходна доставка, ведно с договор от 12.08.2010 г. за прехвърляне на правото на собственост върху съоръжение БМКТП по стандарт на СЕZ на цена 100000 лв. и ДДС 20000 лв., сключен между "Би ди би 4" ООД и "Ту ривърс" АД за разлика от цената, посочена във фактура № 0...133/29.04.2011 г. - 150000 лв. Представени са още разрешения за строеж, протокол акт образец 15 за външно захранване кабели, нотариален акт № 49 от 06.11. 2012 г., с който доставчикът придобива сграда за енергопроизводство със ЗП 7 кв. м. Съгласно писмо от "ЧЕЗ България" ЕАД, ТП-20/0,4 kV; 1 x 800 kVа за обект в УПИ 001633, с трансформатор 630 kVа, с производствен № 28106, е поставен под напрежение, като присъединяването е извършено с "Би ди би 4" ООД, чиято собственост остават кабелите и ТП. Посочено е, че към момента на запитването, съоръжението се експлоатира от същото дружество, но партидата е прехвърлена на "Ту ривърс" АД, чиято собственост е и ПИ с идентификатор 61813.64.633.8 /трафопост/, съгласно данни от Агенция по вписвания. Органите по приходите са приели, че предметът на доставката изисква нотариално прехвърляне на земята и сградата за енергопроизводство /трафопост/ и че разделянето на съоръжението от земята и сградата се извършва с цел заобикаляне на закона. Освен това е прието, че за произхода на съоръжението са предоставени документи за различни предходни доставчици, както и фактури на различни стойности и различни обекти, за които е предназначено съоръжението - апартаментен комплекс "Д. Р." и мотелен апартаментен тип "Т. П." . Отчетена е липсата на плащане по фактурата. Поради това е формиран извод за липса на реално извършена доставка. От изслушаните и кредитирани пред съда експертни заключения е установено, че комплекс "Две реки" и комплекс "Три планини" са разположени на няколко километра един от друг и на територията на всеки от тях е разположен трафопост, всеки видимо предназначен за електрозахранване на съответния комплекс. Въз основа на представените НА № 49 от 06.11.2012 г., скица на сграда № 20499/07.11.2012 г. и заключението на електротехническата експертиза, съдът е приел, че процесният трафопост представлява едноетажна сграда за енергопроизводство с идентификатор 61813.64.633.8 и БМКТП 20/4 до 630 kVа, външно ел. захранване и кабели НН на апартаментен комплекс "Д. Р.", със застроена площ 7 кв. м. Съдът е счел, че се касае за недвижим имот, правото на собственост върху който трябва да бъде прехвърлено с нотариален акт. Изложил е мотиви, че дори да се приеме тезата, че предмет на доставката са само съоръженията, поставени в трафопоста, от приетите по делото доказателства не се установява реалното изпълнение на доставката на съоръжението. Съдът е взел предвид, че присъединяването към електрическата мрежа е извършено с доставчика на предходния доставчик, като кабелите и ТП са останали собственост на същия и няма доказателства за реалното предаване на съоръженията на ревизираното лице, нито за използването им от него. Поради това е счетено, че на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС правилно е отказано приспадане на данъчен кредит по фактурата. Решението в тази част е правилно. Не са налице наведените от касатора касационни основания. Разпоредбата на чл. 68, ал. 2 от ЗДДС обуславя възникването на субективното публично право на приспадане на данъчен кредит на данъчно задълженото лице от кумулативното осъществяване на елементите от регламентирания в ЗДДС сложен фактически състав. Същият, наред с притежаването на данъчния документ по чл. 71, т. 1 от ЗДДС, включва и установяването на реалното получаване на стоките по облагаемата доставка - арг. от чл. 6, ал. 1 ЗДДС. Настоящият състав счита за недоказани възприетите и от съда доводи на органи по приходите, че доставката касае недвижим имот. Органите по приходите не разполагат със специални знания да преценят дали съоръжението трафопост може да се ползва по предназначение отделно от сградата, в която е поставено, поради което изводите им, че е невъзможно отделянето на съоръжението от сградата са необосновани. Доколкото е безспорно, че съоръжението е възникнало и закупено от първоначалния собственик като движима вещ, в тежест на приходната администрация е да докаже предпоставките за трансформацията на движима вещ в недвижима, респективно трайната невъзможност за отделяне на съоръжението от недвижимия имот. Впрочем, в тази връзка следва да се има предвид, че съоръжението би загубило характера си на движима вещ само ако отделянето му от недвижимия имот би довело до неговото разрушаване и невъзможност да функционира след пренасянето му в друга сграда. Такива обстоятелства нито се твърдят, нито са изследвани в хода на ревизията. Крайният извод за липса на реална доставка обаче е правилен, поради това, че освен фактурата няма никакви други доказателства, свързани именно с процесната доставка. Противно на твърденията на ревизираното лице, към фактурата няма приемо-предавателен протокол, нито каквито и да било други доказателства било за предаване на вещта, било за реалното и ползване от ревизираното лице. По фактурата няма плащане. Съдът е обсъдил твърденията на ревизираното лице за извършен апорт на вземане и при липса на доказателства в тази насока, правилно е счел, че не са налице предпоставките да се приеме, че такъв апорт е извършен, като във връзка с това обстоятелство не са наведени доводи от дружеството. Въпреки че съществуването на трафопоста е безспорно установено на място и той функционира, всички събрани по делото доказателства, вкл. приемо-предавателни протоколи и данни от електропреносното дружество сочат, че той се ползва от един или от двамата предходни доставчици, които са били негови собственици, а освен това са и свързани лица с ревизираното дружество. Единствените изложени в касационната жалба доводи всъщност са за неправилна преценка на доказателствата, с твърдение, че от тях се установява реално доставяне на стоката. Този извод обаче не кореспондира на събрания доказателствен материал, в който смисъл са и обоснованите изводи на първоинстанционния съд, направени при спазване на съдопроизводствените правила. По касационната жалба на ОДОП: С РА е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 48400 лв по фактура № 20...26/28.08.2012 г. с предмет на доставката - мобилна бензиностанция, издадена от "Ту ривърс" АД. Към фактурата е представен приемо-предавателен протокол от същата дата, препращащ към фактурата, в който е описана мобилна бензиностанция, състояща се от една бензиноколонка бензин и дизел, две мобилни постройки, 4 бр. цистерни по 10 тона и окомплектовка. Спорната фактура е осчетоводена в сметка 207 съгласно счетоводните регистри. Липсват доказателства за разплащане. Съдът е обсъдил твърденията на ревизираното лице за извършен апорт на вземане и при липса на доказателства в тази насока, правилно е счел, че не са налице предпоставките да се приеме, че такъв апорт е извършен, като във връзка с това обстоятелство не са наведени доводи от дружеството. Представени са фактура 5576/17.01.2012 г., издадена от предходен доставчик "Интер пасифик груп" ЕООД с предмет "мобилна бензиностанция" на стойност 90250 лв. и ДДС 18050 лв. и договор към нея. Приложена е и фактура № 10379/17.01.2012 г., издадена от "Шем газ" ООД на стойност 80766 лв. и ДДС 16153,20 лв. с предмет на доставката - стоки по спецификация; спецификация, включваща сграда ПК 2 - 1 бр., компресор - 2 бр., СКШ - 4 бр. и съоръжения и оборудване - 1 бр., приемо предавателен протокол от 18.06.2010 г. и пътен лист от същата дата за товарен автомобил Скания. В хода на ревизията е установено, че мобилната бензиностанция не се намира в апартаментен комплекс "Две реки", а управителят на ревизираното лице е дал обяснения, че тя е преместена в склад, но не е предоставил точен адрес и местонахождение. Въз основа на тези данни органите по приходите са счели, че не е налице реалност на доставката с предмет мобилна бензиностанция. Вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза е извършило оглед на преместваема бензиностанция, находяща се в двора на варова площадка на път 811 по пътя към с. О. и е констатирало, че тя съответства на описаната в приемо-предавателния протокол. Съдът е счел, че местонахождението на бензиностанцията е установено от приетата по делото експертиза, която е констатирала съответствие между съоръжението, описано в приемо предавателния протокол от 28.08.2012 г. и това, установено при извършения оглед, с изключение на това, че в протокола е посочена една колона, а на място двата модула на бензиностанцията са с общо две бензиноколонки. Вещото лице обаче изрично е посочило, че не е открило инвентарни номера, а в съдебно заседание изрично е заявило, че не може да твърди, че изследваните обекти са идентични като сходствата и разликите са описани в заключението. При така събраните доказателства, съдът е приел, че са налице предпоставките по чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за ползване правото на данъчен кредит от ревизираното лице. Съдът е изтъкнал, че произходът на стоката (съоръжението), непредставянето на документи от предходни доставчици и липсата на доказателства за плащане по доставката не представляват елементи от фактическия състав за ползване правото на данъчен кредит. Решението в тази част е неправилно, постановено в противоречие със събрания доказателствен материал и в нарушение на материалния закон. Касационната инстанция в случая споделя доводите на касатора, че процесната стока - мобилна бензиностанция представлява индивидуално определена вещ и като такава следва да бъде идентифицирана с модел, фабричен номер, данни от техническа документация или други индивидуализиращи белези. Съвкупният анализ на събраните доказателства и обстоятелствата във връзка с тях не води до несъмнен извод, че мобилната бензиностанция, установена при оглед, е идентична с процесната. Преди всичко, в хода на ревизията местоположението на бензиностанцията не е било уточнено от ревизираното лице, като изпълнителният директор е отказал да заведе екип при отдел "Оперативни проверки" при ТД на НАП в склад в гр. Р., където е твърдял, че се намира бензиностанцията. Не са представени и никакви доказателства за транспортиране на мобилната бензиностанция, която според приемо-предавателния протокол е предадена в комплекс Две реки, гр. Р., до пътя за село О.. Освен това вещото лице изрично е посочило разлики, макар и минимални, в оборудването към мобилната бензиностанция и изрично е заявило, че не може да направи категорично заключение за идентичност на огледаната бензиностанция с процесната. Липсва техническа документация за бензиностанцията. Приложената спесификация представлява неподписан документ със съдържание, което не може да бъде свързано с конкретната бензиностанция. Няма никакви доказателства от кого се стопанисва откритата до с. О. мобилна бензиностанция, която не е функционираща при огледа, направен от вещото лице. При тези доказателства изводът на съда в обратния смисъл е необоснован и постановен в нарушение на съдопроизводствените правила. Цялата съдебна практика на СЕС по тълкуване на разпоредби от Директивата за ДДС, се отнася за случаи, в които реалността на доставката, по която се отказва данъчен кредит, е доказана, какъвто настоящият случай не е. Пак от тази практика следва - т. 37 от мотивите на Решение 18.07.2013 г. по дело С- 78/12 Евита - К, от една страна, че лицето, което иска да си приспадне ДДС, следва да докаже, че отговаря на предвидените условия за това (вж. Решение от 26 септември 1996 г. по дело Enkler, C-230/94, Recueil, стр. I-4517, точка 24), и от друга страна, че националната юрисдикция следва в съответствие с националните правила за доказването да извърши обща преценка на всички доказателства и фактически обстоятелства по спора, за да определи дали получателят по фактурите може да упражни право на приспадане по фактурираните доставки на стоки. В случая ревизираното лице не се е справило с тази доказателствена задача, а първоинстанционният съд не е направил прецизна преценка на събраните доказателства и въз основа на това е направил необосновани фактически изводи. Решението в тази част е неправилно и следва да бъде отменено. При този изход от спора на дружеството не се държат съдебни разноски. На касатора ОДОП се дължи юрисконсултско възнаграждение, съответно на резултата от спора и материалния интерес, в размер на 3194 лв, на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение