Решение № 7512 от 7.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Велико Търново, подадена чрез ст. юрк. Я. Иванов, срещу Решение 24 от 24.02.2023 г. по адм. дело 734/2022г. на Административен съд Велико Търново, с което е отхвърлена жалба ѝ срещу Решение РД-02-14-1031/31.10.2022г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г. /Програмата/, с което е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи / 64 679, 34 лв. / по договор от 12.03.2021 г., сключен с ЕООД "Стройнорм". Касационният жалбоподател навежда подробни доводи за неправилност на решението поради допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в необсъждане наведените с жалбата основания за отмяна на процесното решение, необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Излага и аргументи за допуснати съществени процесуални нарушения в процедурата по издаването на оспорения административен акт. Прави искане за отмяна на съдебното решение с връщане за ново разглеждане от друг състав на същия съд или за решаване на спора по същество от касационната инстанция. Ответникът заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020г., чрез процесуалния си представител З. Игнатов, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените пред тази инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение възнаграждение. В условията на евентуалност, прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна. По делото няма спор за факти, а по приложението на закона. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-14-1031/31.10.2022г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи / 64 679, 34 лв. / по договор от 12.03.2021г., сключен с ЕООД "Стройнорм". Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. РД-02-29-22/13.02.2020г. за проект ROBG-383 "По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широко обхватната мрежа на път/TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион". За изпълнение на проекта са проведени различни процедури по възлагане на обществени поръчки, една от които е "Разработване на технически проект и упражняване на авторски надзор от проектанта за строеж "рехабилитация и реконструкция на уличната мрежа на Велико Търново", по която е сключен договор от 12.03.2021г. с ЕООД "Стройнорм", предмет на оспореното пред административния съд решение. Съдът не е извел фактически установявания във връзка развитието на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка обявяване, участници, класиране, а само досежно съдържанието на "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите" от Документацията към обществената поръчка, в която е предвидено, че процедурата се възлага въз основа на критерий "икономически най-изгодна оферта", в частта му определяща формирането на комплексна оценка. Установил, че комплексната оценка се базира на присъдени точки по посочени показатели, като с показател Професионална компетентност на персонала" се оценява предложения от участника екип за изпълнение на поръчката, включващ Експерт 1 пътен инженер, Експерт 2 инженер геодезист, Експерт 3 инженер конструктор, Експерт 4 ел. инженер, Експерт 5 ВиК инженер, Експерт 6 инж. геолог, Експерт 7 хидрология и хидравлика, Експерт 8 ПБЗ, вкл. ВОД и ПОС, Експерт 9 ПУСО, Експерт 10 сметна документация. По отношение Експерт 10 сметна документация (Експерт/Инженер в областта на ПСД), в Методиката, е въведено минимално/базово изискване - за образование: висше образование в областта на инженерните или икономическите или еквивалентни на посочената позиция области или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, еквивалентна на посочените области и опит в областта на проектирането и/или упражняването на авторски надзор и/или упражняването на строителен надзор и/или на строителството максимален брой точки 10, т. Изрично е посочено отстраняването на офертата при неизпълнение на изискванията за професионална компетентност на експертите. Административния съд не е направил и фактически установявания за причините, поради които е започнала процедурата по налагане на процесната ФК, както и за съдържанието на Уведомлението за съмнение за нередност по проекта, изпълняван от бенефициера, изпратено от ръководителя на националния орган по Програмата, включително и за описанието на нарушенията фактическо и правно, които се твърди, че са предмет на нередностите и описани в Уведомлението. Задоволил се да посочи, че възложителят е уведомен за констатираната нередност и е направил възражение, което не е възприето от административния орган. Като фактически констатации от оспореното пред него решение, извел, че с него се установява, че бенефициерът е въвел в "Методика за определяне на комплексна оценка на офертите" ограничително изискване, по отношение на експерт 10, за висше образование в областта на инженерните или икономическите или еквивалентни на посочената позиция области или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, еквивалентна на посочените област. Същото се явява завишено спрямо отговорностите, предвидени за изпълнение от експерта тези отговорности биха могли да бъдат възложени и на експерт, без образование в съответното професионално направление "инженерство или икономика или еквивалентни на посочената позиция области", но извършвал подобна дейност, свързана с изготвянето на количествено-стойностна сметка. В конкретния случай, въведеното по-високо изискване по отношение на този експерт не е необходимо за да се гарантира способността на оферента да изпълни поръчката и не е пропорционално на предмета на същата. Същото е минимално, а не надграждащо, което предполага, че участниците, които не разполагат с експерти, отговарящи на това изискване, ще бъдат отстранени от участие. УО е направил извод че установената нередност е една, но възложителят извършва нарушения на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 1, т.2 и т.3, б.б и чл.70, ал.12 от ЗОП, тъй като така заложените критерии за възлагане на практика не гарантират наличието на реална конкуренция и не позволяват да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, тъй като не отговарят на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Това изискване оценява конкретно придобито образование, което не е необходимо за качественото изпълнение на дейностите по поръчката. Административния съд извел правни изводи, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма и при спазване на специалния ред по ЗУСЕФСУ. По правото: Съдът счел за правилен извода на административния орган и приел, че всички описани в обжалваното пред него решение, са осъществени от бенефициера. Посочил, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП въвежда забрана за възложителите на обществени поръчки за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и е без значение дали в критериите за подбор, дали в условията за допустимост или в техническите изисквания е заложено конкретното условие. Достатъчно било да се установи, че това условие би могло да ограничи участието на стопанските субекти или предопределят кръга на участниците. В случая, вида и предмета на обществената поръчка не обуславят поставеното изискване към посочения експерт /10/ за наличие на висше техническо или икономическо образование, тъй като проектиране на пътни участъци не е дейност нова, необичайна или уникална в търговския обмен в страната, поради което и обществена поръчка с този предмет не представлява сложна задача или дейност. В същото време материалния закон, уреждащ изготвянето на количествено-стойностната сметка, не предвижда нито конкретно образование, нито образователна степен, за лицата, които я изготвят. Следователно поставянето на изискване за висше образование, при наличие и на по-ниска образователна степен със същия предмет, се явява несъразмерно завишено изискване спрямо нормативните изисквания за дейността. На следващо място, съдът доразвил тезата на УО с мотиви, които не се съдържат в обжалваното пред него решение, в посока, че вида на извършваната дейност не кореспондира изцяло с предвиденото от възложителя образование, тъй като нито едно от посочените от възложителя образования, задължителни за този експерт, само по себе си не гарантирало наличие на качества за изпълнение на поръчката. Квалификация за изработване на количествено-стойностна сметка би могла да се установи при наличие и на двете специалности или при формиран опит в дейността. Следователно поставеното от възложителя изискване за вид и степен на образование не отговаряло на предмета на поръчката, както правилно бил приел административния орган. Разсъждавал, че характерът на допуснатото нарушение води до извод за невъзможност за определяне на реалната вреда от него, тъй като не може да се установи колко кандидати биха участвали и какви условия биха оферирали. В конкретния случай допуснатото нарушение при провеждане на обществената поръчка ограничавало кръга на участниците и нарушавало принципа за осигуряване на конкурентна среда. При липсата му хипотетично е възможно участие в процедурата да вземат по-голям кръг лица, които да предложат и по-ниска цена на изпълнение. Следователно нарушението засягало както първоначалния кръг лица, така и бъдещото изпълнение. Като краен извод съдът извел, че е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и посочените нарушения на чл. 70 от ЗОП, оспореният акт е законосъобразен и отхвърлил жалбата. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. В отсъствие на спор за факти правилно съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и в писмена форма. Според касационния съдебен състав неправилен е изводът за материална законосъобразност на акта, както и за липса на допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му. С Уведомление вх.04-16-41/27.09.2022г./по регистъра на бенифециера/ /Уведомлението/, УО го уведомява за установени нередности и за предстоящо определяне на финансова корекция по сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014 2020 г. РД-02-29-22/13.02.2020г. за проект ROBG-383 "По-добре свързани вторични и третични точки в главната и широко обхватната мрежа на път/TEN-T/, чрез общи мерки в трансграничния регион". Като нарушени национални разпоредби в Раздел Анализ на нарушението от правна страна, т.4 Данни за нарушени национални разпоредби, са посочени чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.70, ал.7, т.1 и т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП. В същото време, в оспореното пред административния съд решение, раздел Анализ на нарушението от правна страна, т.2 Данни за нарушени национални разпоредби, УО е посочил като нарушени национални разпоредби чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, чл.70, ал.5, чл.70, ал.7, т.2 и т.3 и чл.70, ал.12 от ЗОП. Видно е, че с решението на УО за първи път се вменяват, спрямо бенефициера, като извършени от него, нарушения по чл.70, ал.7, т.3 и чл.70,ал.12 от ЗОП. В същото време не е посочено като извършено нарушението по чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП фигуриращо като такова в Уведомлението. По отношение на въведените за първи път, с процесното решение за определяне на финансова корекция, нарушения на националните норми по чл.70, ал.7, т.3 и чл.70,ал.12 от ЗОП, е налице допуснато съществено нарушение на процесуалните правила по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в това, че бенефициера не е бил надлежно уведомен, че са му вменени като извършени, не е имал възможност да представи възражения и доказателства, които ги опровергават, съответно е лишен от възможност възраженията му да бъдат обсъдени от УО. Отделно от това, за пълнота следва да се посочи, че т.3 на чл.70, ал.7 от ЗОП, съдържа букви а и б, уреждащи две различни хипотези, и посочването само на т.3 не може да индивидуализира твърдяното нарушение. Съгласно константната съдебна практика, тези нарушение са с характер на съществени процесуални и винаги водят до отмяна на административния акт в частта му, в която са допуснати. На следващо място, тъй като в процесния административен акт въобще не е посочена като нарушена нормата на чл.70, ал.7, т.1 от ЗОП, то следва да се приеме, че нарушение по този текст не е вменено във вина на бенефициера, обратно на изводите в първоинстанционното съдебно решение. По отношение оставащите твърдени нарушения на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, касационната инстанция счита, че УО недопустимо е смесил критериите за подбор на кандидатите и участниците в поръчките, уредени с нормата на чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗОП, с критериите за възлагане на поръчките, уредени в чл.70 от ЗОП. Критериите за възлагане по чл.70 от ЗОП по своята правна природа, могат да бъдат неясни за участниците, докато критериите за подбор по чл.59, ал.1 и ал.2 от ЗОП могат да имат характер на ограничителни. В процесния административен акт тези нарушения като фактически състав са описани и отговарят на такива по чл.59, ал.2 от ЗОП, но им е дадена правна квалификация като такива по чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП. Съгласно императивното изискване на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, установения фактически състав на нарушението, което органът иска да докаже, трябва да е отнесен към съответната му правна норма. В случая административния орган е описал нарушение, което е подвел по несъответстваща му правна норма, което представлява нарушение в задължителната форма на административния акт и съществено нарушение на процесуалните правила.Това нарушение не позволява да се изследва действителната воля на адвинистративния орган, както и възпрепятства бенефициера да се ориентира правилно във вмененото му нарушения и да организира защитата си, съобразно тях. От друга страна е налице и неправилно приложение от административния орган на материалния закон. Така посочените нарушения, допуснати от УО, са преповторени и от първоинстанционния съд. Предвид изложеното, изводът на съда за материална законосъобразност на обжалваното пред него решение, и липса на допуснати при издаването му процесуални нарушения, е неправилен. Обжалваното решение следва да бъде отменено, а вместо него да бъде постановено друго, с което оспореното решение на ръководителя на УО бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор, не следва да се присъждат разноски в полза на никоя от страните, тъй като касаторът не е направил такова искане, а за ответника по касацията решението е неблагоприятно. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение