Решение № 7768 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Фантастика 2002" ЕООД, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител юриск. Кисилярска, срещу решение 360/13.04.2023 г. по преписка КЗК- 213/2023 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението е постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Касационният жалбоподател счита, че КЗК не е вникнала в същността на развитите в жалбата до нея доводи за допуснати нарушения на закона при провеждане на процедурата и е отказала да разгледа възраженията относно неправилното допускане на Лалев комерс 08ООД до класиране. Намира, че КЗК е изместила неправомерно плоскостта на спора, в нарушение на чл. 207 от ЗОП да се проучат обстоятелствата, инвокирани в жалбата. Счита, че съгласно публикуваната в ЦАИС документация на процесната поръчка, участникът не дължи представяне на никакви други документи за установяване на възможността му да изпълни поръчката, освен посоченото в техническото предложение, по образеца на възложителя, с конкретизирани производител/вносител и търговско наименование/марка. Сочи, че комисията на възложителя превратно е тълкувала нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП и поставяйки нови изисквания към участниците е извършила неправомерно дописване на документацията на поръчката, по отношение на съдържанието на офертите на участниците. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът - кмет на район Южен при община Пловдив, в писмен отговор оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Ответникът Лалев комерс 08 ООД, с писмена молба и писмена защита, чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Фантастика 2002" ЕООД срещу Решение D21374846/21.02.2023 г. на кмета на район "Южен", община Пловдив за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на детските ясли и детската кухня на територията на Район "Южен", Община Пловдив", открита с Решение F294013 от 08.11.2022 г. на възложителя. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение жалбата. За да постанови акта си КЗК е приела за установено, че с Решение F294013 от 08.11.2022 г. на възложителя, е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на детските ясли и детската кухня на територията на район "Южен", община Пловдив. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като е избран критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". При запознаване с документацията по обществената поръчка е установено, че в Приложение 1 техническа спецификация са заложени следните изисквания към участниците: "Продуктите, които участникът предлага за изпълнение предмета на поръчката трябва да отговарят на изискванията на Възложителя, посочени по-долу в таблицата: 8. Извара - Произведена от 100% краве мляко, доставка на разфасовки от 0,500кг. до 1 кг., без добавени растителни мазнини, без сол, произведено в съответствие с европейските регламенти. Установено е също, че комисията на възложителя е взела решение, преди да пристъпи към разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП следва да извърши проверка за съответствие по заявените от участниците в техническите им предложения данни, като за целта определи, чрез съобщение в платформата, от участниците да се изискат допълнителни доказателства относно съответствието на всички предложени от тях продукти, съгласно представените от тях технически предложения, с техническата спецификация и изискванията за качество, определени от възложителя. КЗК е установила, че след изтичане на определения в Съобщение M1034171 от 18.01.2023г. на председателя на Комисията срок за отговор, такъв е постъпил от всички участници. По отношение на "Фантастика 2002" ЕООД е установено, че липсва информация за състава на предложения от него продукт извара, а е посочено само, че продуктът представлява млечна извара. Назначената от възложителя помощна комисия е констатирала, че доколкото на пазара се предлагат различни видове извари от овче, краве, козе мляко, то този дефицит в допълнителното доказателство не може да бъде преодолян от комисията на възложителя и не може да се приеме еднозначно, че предложеният от участника продукт е в съответствие с изискването, предлаганата за доставка от участниците извара да е произведена от 100% краве мляко, без това да предизвика промяна в офертата на участника. С тези съображения, помощният орган приел, че предложението на участника не отговаря на изискванията на възложителя. С обжалваното решение на възложителя жалбоподателят "Фантастика 2002" ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, ал.1, т. 2, б. "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил техническо предложение, което не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а именно - не е доказано съответствието на предложения млечен продукт "извара" с поставените от възложителя технически спецификации, относими към вида на млякото от които се произвежда изделието. Това обстоятелство било в противоречие с условията от документацията, одобрена с решението за откриване на поръчката, което не е обжалвано от потенциалните участници в процедурата, влязло е в сила и съответно е станало задължително за адресатите си. КЗК е приела, че липсвала необходимост от изискване на уточняваща информация от страна на оценителната комисията, т. е. повторно приложение на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като разпоредбата е с диспозитивен характер и само при преценка от страна на помощния орган може такава информация да бъде изискана от производителя, за да изясни евентуално неясни за нея детайли от техническото предложение на участника. Прието е, че помощният орган вече се е възползвал от правомощието си по цитираната разпоредба и в рамките на своята оперативна самостоятелност, при съблюдаване на принципа за равенство и недопускане на дискриминация, е поискал от всички допуснати до този етап участници представянето на доказателства за техническите характеристики на предложените от тях млечни продукти, което изключва необходимостта от предприемане на същите действия повторно. За общи и бланкетни е приела КЗК възраженията на дружеството за несъответствие на офертата на спечелилият участник "Лалев комерс 08" ООД, доколкото същите дословно пресъздават поставените изисквания по техническата спецификация и документацията за участие в процедурата. Посочила, че обстоятелствата трябва да се възприемат единствено и само като конкретно заявени аргументирани твърдения, а не просто отрицание, по които Комисията има правомощия да се произнесе, без значение от степента на подробност и обема на копираната информация. Затова КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя. Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия. Следва да се отбележи, че ако касаторът е имал неясноти по конкретните условия на поръчката, същият е следвало да поиска от възложителя разяснение на основание чл. 33 от ЗОП, което видно от представените по делото документи, не е сторено. Неоснователно е твърдението на дружеството жалбоподател относно неправилността на направените от КЗК изводи, че комисията на възложителя превратно е тълкувала нормата на чл.104, ал.5 от ЗОП и поставяйки нови изисквания към участниците. Следва да се акцентира на обстоятелството, че помощният орган на възложителя е приложил законовите си правомощия и на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП като е осъществил допълнителна проверка, в резултат на която е установено, че единствено офертата на участника "Лалев комерс 08" ООД отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което само тя следва да бъде допусната до следващия етап от процедурата. Съдът намира, че гореописаните факти са изложени надлежно в съдържанието на протокола от работата на комисията и съставляват обосновани мотиви, съдържащи правно и фактическо основание по отношение на отстраняването от участие на жалбоподателя "Фантастика 2002" ЕООД. Формулираните причини за отстраняването на този участник от по нататъшно участие в процедурата съответства на действителното правно положение. Това е така, защото в Приложение 1 техническа спецификация на настоящата обществена поръчка изрично е регламентирано, че продуктите, които участникът предлага за изпълнение предмета на поръчката трябва да отговарят на изискванията на възложителя, като за продукта Изварае изискано да бъде произведена от 100% краве мляко, доставка на разфасовки от 0,500кг. до 1 кг., без добавени растителни мазнини, без сол, произведено в съответствие с европейските регламенти. В представения от касатора документ, състоящ се от две страници, липсва информация за състава на предложения продукт, а е посочено само че продуктът представлява млечна извара. Правилно е съобразено, съществуването на извари, произведени от различни видове мляко, като липсата на изрично посочване на състава на продукта в допълнителното доказателство представлява пропуск, който не може да бъде преодолян от помощната комисия, т.е. да се установи по допустим за производството начин, че предложеният от участника продукт е в съответствие с изискването доставяната извара да е произведена от 100% краве мляко. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са действали законосъобразно в съответствие с изискванията на ЗОП и правилника за приложението му, както и с обявената документация за участие. Безспорно е установено, че участникът не е посочил състава на предлагания от него продукт, което е довело до несъобразяване с предварително поставените и влезли в сила условия на възложителя, а от там и до необходимостта от отстраняването му от по нататъшно участие в процедурата на това основание. Настоящият съдебен състав не не споделя тезата на касатора, че помощният орган на възложителя е следвало да събере допълнителни доказателства във връзка с представените допълнителни документи изискани на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП, относно съответствието на всички предложени от тях продукти. Назначената от възложителя комисия не е имала задължение за повторно прилагане на правомощието по чл. 104, ал. 5 ЗОП и провеждане на процедура по събиране на допълнителни доказателства. Следва да се има предвид и обстоятелството, че визираната правна норма е диспозитивна и се прилага единствено при преценка на възложителя, като в конкретния случай е от значение и обстоятелството, че вече веднъж е извършена надлежна проверка по този ред. Обратно на становището на касатора, решаващият съдебен състав счита, че за помощната комисия на възложителя не е предвидено нормативно задължение да изследва причините, поради които относно някой от участниците в процедурата са възникнали едно или няколко основания за отстраняване от участие. Доводите на касатора, посочени и в първоинстанционната му жалба за несъответствие с изискванията на възложителя на офертата на "Лалев комерс 08" ООД също са правилно преценени като неоснователни. Според разпоредбата на чл. 207 от ЗОП, проучването по преписката обхваща конкретно посочените в жалбата обстоятелства. Възраженията на оспорващия следва да ясно и конкретно мотивирани, като включват всички относими към производството и твърденията за неговата незаконосъобразност факти и обстоятелства. Това би дало възможност на контролния орган, в случая КЗК, да обсъди тяхната основателност и значението им за определяне на законосъобразността на производството и оспорения пред нея акт. При осъществяване на цялостна проверка на документацията, би се стигнало до изземване на функциите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, което както е отбелязано в оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е недопустимо. След като е установено, че касационния жалбоподател не е спазил изискванията на възложителя, свързани с необходимостта от посочване на състава на продукта Извара, той правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. По отношение заявеното искане от ответната страна Лалев комерс 08ООД за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, съдът счита, че на основание чл. 143 от АПК то следва да бъде уважено в претендирания размер от 2400 лв., който е доказан с приложения договор за правна защита и съдействие, фактура, преводно нареждане и представения списък на разноските. Направеното от касатора възражение за прекомерност е неоснователно, защото заплатеното и претендирано адвокатско възнаграждение в размер на 2400 лв. съответства на фактическата и правна сложност на спора, поради което следва да се присъди в пълния му размер. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение