Решение № 44 от 28.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 509/2007 г.

Решение № 44 от 28.04.2009 г. на ВКС по т. д. № 509/2007 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Мариана Костова Производството е по реда на чл. 218а "б"и сл. от ГПК /отм./ във връзка с параграф 2, ал. 3 ПЗР на ГПК, в сила от 1.03.2008 г. и е образувано по касационна жалба на "Г" ЕАД, гр. П. за отмяна на осъдителното решение на Пловдивския апелативен съд, постановено по в.гр. дело № 801/2006 г. Изложени са оплаквания за незаконосъобразност, необоснованост и допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, основания за отмяна на неправилно решение по чл. 218б, ал. 1, б. "в" ГПК /отм./. Касаторът претендира за направените по делото разноски. Искането е за отмяна на решението и отхвърляне на предявените искове, алтернативното искане е за връщане на делото за ново разглеждане от Пловдивския апелативен съд. Ответникът "В" О., гр. П. в писмено възражение и писмени бележки, поддържани в съдебно заседание, изразява несъгласие с релевираните от касатора оплаквания и иска да се остави в сила въззивното решение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение като разгледа жалбата и провери обжалваното решение, с оглед на заявените касационни основания, прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 218в, ал. 1 ГПК /отм./, от надлежна страна във въззивното производство, с право и интерес на жалба, срещу валидно и допустимо въззивно решение на апелативен съд, поради което като процесуално допустима ще следва да бъде разгледана по същество. Разгледана по същество, тя е частично основателна. С решение № 50/23.03.2007 г., постановено по гр. дело № 801/2006 г. Пловдивският апелативен съд е отменил решение № 230/24.07.2006 г., постановено по т.дело № 409/2005 г. на Пловдивския окръжен съд и е уважил предявените от "В" О., гр. П. срещу "Г" ЕАД обективно съединени искове, както следва: искът по чл. 327, ал. 1 ТЗ за сумата от 699 016.18 лв., представляваща цената на доставено гориво по фактури за периода от 5.04.2005 г. до 30.08.2005 г. и за сумата от 524 840.53 лв. неустойка за забавено плащане на цената на доставеното гориво по договора от 27.12.2002 г. /чл. 92 ЗЗД/. С допълнително определение от 6.04.2007 г. ответникът по делото "Г" ЕАД е осъдено да заплати разноски на "В" О. в размер на 33 711.59 лв. Основанието за предявените искове е сключен между страните на 27.12.2002 г. срочен договор за обществена поръчка за доставка на бензин А- 91 и дизелово година, продължен с допълнително споразумение от 8.12.2003 г. В договора са уговорени приблизителните количества гориво, които трябва да бъдат доставени на купувача, цената, сроковете на доставка и заплащането на цената, санкциите за всяка една от страните при забава доставката на гориво и заплащане на цената. С допълнителното споразумение от 8.12.2003 г. страните са продължили действието на договора до провеждането на нов конкурс за обществена поръчка от страна на "Г" ЕАД. Апелативният съд е приел за неоснователно възражението на ответника за нищожност на анекса от 8.12.2003 г., с аргументи, че ответникът не е единствено лице, предоставящо транспортна услуга за автобусен превоз по конкретна общинска транспортна схема на територията на Община П., по смисъла на чл. 4, ал. 1, т. 4, б. "г" и параграф 1, т. 18 от ДР ЗОП /отм./, действал към момента на подписването на договора и допълнителното споразумение, поради което продължаването на срока на договора от 27.12.2002 г. не е в противоречие с императивна норма на ЗОП /отм/. Прието е за неоснователно възражението на ответника за липсата на основание за продължаване на срока на действие на договора, по смисъла на чл. 19 от ЗОП /отм/. Съдът е изложил съображения, че с оглед на установената неопределеност в отношенията между ответника и Община П., като възложител по обществена поръчка за извършване на обществен превоз на територията на Общината, се е наложило страните да продължат действието на договора с допълнително споразумение, каквато възможност предвижда за ответника чл. 19 ЗОП /отм/. Приети са също така за неоснователни доводите на ответника за нищожност на клаузата за срока на действие на договора в допълнителното споразумение с оглед на ЗОП. Съдът се е позовал на чл. 20а, ал. 1 ЗЗД и след като не е предадено обратно действие на закона за заварените случай е прието, че страните са задължени да изпълняват клаузите на валидно сключения договор до изтичане на срока му или надлежното му преговаряне. Счетено е, че анексът е с уговорен срок, а именно до провеждането на нова процедура за обществена поръчка от ответника, доколкото законът го задължава да я извърши. Прието е, че след като страните са търговци, отношенията им по клаузата за неустойка се уреждат от чл. 309 ТЗ, която изключва намаляването на размера й поради прекомерност. Пловдивският апелативен съд не е допуснал нарушение на материалния закон чл. 4, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗОП /отм./ във връзка с параграф 18 от ДП на същия закон. Настоящият състав на ВКС не споделя становището на касатора, че към момента на сключване на договора от 27.12.2002 г. и анекса към него от 8.12.2003 г. "Г" ЕАД е имал качеството на възложител по смисъла на цитираните текстове на ЗОП /отм./. С изменението на чл. 4, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗОП /отм./ ДВ бр. 43 от 26.04.2002 г. е въведен допълнителен критерий за да се смята, че лицата експлоатирали мрежи за обществени услуги в областта на транспорта са възложители на обществена поръчка по смисъла на ЗОП /отм./, а именно транспортната услуга да се осъществява от едно лице в рамките на района от транспортната схема /общинска, областна или републиканска/. Критерият дали едно лице осъществява обществена услуга в областта на транспорта като единствен превозвач е посочен в § 1, т. 18 от ДР на ЗОП /отм./. Критерият е транспортната услуга да се осъществява от един превозвач в рамките на район от транспортната схема /общинска, областна или републиканска/, а не вида на транспортни средства. Безспорен по делото е факта, че касаторът "Г" ЕАД извършва към момента на сключване на договора и допълнителното споразумение превоз на пътници като единствен превозвач в гр. П. с тролейбуси и превоз на пътници с автобуси, наред с други превозвачи по различни линии. Следователно, след изменението на ЗОП с ДВ бр.43 от 2002 г., касаторът не е единствен превозвач, поради което и няма качеството "възложител" по смисъла на чл. 4, ал. 4 ЗОП /отм./. От казаното следва, че при подписването на допълнителното споразумение от 8.12.2003 г. страните по договора от 27.12.2002 г. не са имали задължението да продължат действието му при спазване на разпоредбите на ЗОП /отм/. В този смисъл както основния договор, за валидността на който не се спори по делото /така и допълнителното споразумение /анекс/ са произвели целените от страните правни последици. Договорът за обществена поръчка е договор със смесен фактически състав, който включва административни елементи по обявяване и провеждане на обществената поръчка, обявяване на изпълнителя на обществената поръчка, и гражданскоправни елементи /сключване на граждански или търговски договор/. Съгласно чл. 17 от ЗОП /отм./ възложителят сключва договор за обществена поръчка с изпълнителя по реда на ЗЗД или ТЗ. В случая сключеният между страните договор за обществена поръчка е договор за продажба и спрямо него се прилагат правилата на търговската продажба по ТЗ. Касаторът като насрещна страна по търговската продажба дължи заплащането на доставеното му количество гориво, съобразно уговореното за цени и срокове. Поради изложеното, възражението на касатора, че анекса към договора е нищожен на основание чл. 26 ЗЗД като противоречащ на чл. 19, чл. 17, ал. 2 ЗОП /отм./ и на това основание уговорената в договора от 27.12.2002 г. неустойка е нищожна, се явява неоснователно. Доколко клаузата за неустойка е нищожна на друго основание, е въпрос, на който ще се даде отговор при разглеждане на останалите оплаквания на касатора. Неоснователно е оплакването на касатора, че доставките на горива след 1.10.2004 г., когато влиза в сила действащия в момента ЗОП /ДВ бр. 28 от 6.04.2004 г./ са доставки без правно основание, защото по отношение на тях не е проведена процедура по обществена поръчка, каквото изискване е заложено в чл. 7 ЗОП. "Г" ЕАД е възложител по обществена поръчка, по смисъла на чл. 7, т. 5 ЗОП преди изменението с ДВ бр. 37 от 2006 г., тъй като е публично предприятие и извършва услуга в областта на тролейбусния транспорт. Следва обаче да бъдат изцяло споделени изводите на въззивния съд относно действието във времето на договора за доставка на гориво от 27.12.2002 г. и анекса към него, както и за задължението на касатора да проведе обществената поръчка за доставка на гориво за автобусния транспорт. Установено е по делото, че поради забава на Община П. да проведе конкурс за обществена поръчка за експлоатация на мрежи в обществения т. в гр. П. след изтичане на срока на договора от 29.12.2000 г., действието му е било продължено с анекси от 30.12.2003 г. и 15.01.2004 г., а нов договор е бил сключен между Община П. и "Г" ЕАД едва на 29.03.2005 г. До сключването на договора за обществена поръчка между общината и "Г" ЕАД доставките на дизелово гориво и бензин А-91 са извършвани на основание договора и анекса към него от 27.12.2002 г., т.е. на договорно основание. При така установените факти и правни изводи за действието на договора за търговска продажба правилно въззивният съд е приел за основателен искът по чл. 327, ал. 1 ТЗ за сумата от 699 016.18 лв., представляваща цената на доставено гориво по фактури за времето от 5.04.2005 г. до 30.08.2005 г., ведно със законната лихва, считано от 19.12.2005 г. По изложените съображения в тази част въззивното решение като правилно ще следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от въззивния съд с отказа му за допускане на нова експертиза за изясняване на въпросите, поставени от касатора в молбата му от 29.01.2007 г. Според касатора изготвените от "В" О. фактури не доказват размера на главницата за цената на доставеното на ищеца гориво, тъй като има разминаване между уговорената цена на горивото в договора и цената по фактурите. В раздел II т. 1 и т. 2 от договора за доставка и продажба страните са уговорили цената на тон доставеното дизеловото гориво и литър бензин А-91 с включено ДДС, както и възможността тя да бъде променяна в случая на промяна на крайната цена на производителя /т. 3, раздел I/. Д. на количеството гориво е оформяна с издадените от ищеца /доставчика/ фактури, за които е установено осчетоводяването им от ответника. Установено и също така, че разплащането на полученото количество гориво е ставало въз основа на издадените от доставчика фактури, без да са правени възражения от купувача, както относно количеството, така и относно цената на горивото. Съдът не е имал основание да поставя допълнителна задача на ССЕ, след като с осчетоводяване на фактурите купувачът е изразил съгласие както с посочените в тях количество гориво, така и с цената. Поради изложеното, настоящия състав на Върховния касационен съд намира за неоснователно възражението за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила като е отказал събиране на допълнителни доказателства за цената на полученото от ответника дизелово гориво и бензин. Основателно е оплакването, че въпреки направеното изрично възражение относно нищожността на договорната клауза за неустойка, Пловдивския апелативен съд не е разгледал и не е обсъдил това възражение. По своя характер оплакването има отношение към допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а не нарушение на материалния закон. В нарушение на чл. 188, ал. 1 ГПК /отм./ въззивният съд не е обсъдил доводите на касатора за нищожност на клаузата на неустойка, уговорена в раздел V, т. 4, като накърняваща добрите нрави, предвид на уговорения размер до 0.2% на ден без краен предел, т.е. съдържаща белезите на уговорена неустойка до неморално висок размер /чл. 26, ал. 1 ЗЗД/. Липсата на мотиви по това възражение, което има отношение към основателността на претенцията по чл. 92 ЗЗД, е пречка да бъде проконтролирана законосъобразността на решението в тази част, поради което същото ще следва да бъде отменено и на основание чл. 218ж, ал. 1 ГПК /отм./ делото върнато за ново разглеждане от въззивната инстанция за произнасяне по направеното от ответника възражение. Решението ще следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски предвид резултата от касационното обжалване. Водим от горното и на основание чл. 218ж, ал. 1 ГПК /отм./, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение