Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6588/2016 г.

Решение № 9251 от 27.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6588/2016 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", седалище гр. С., бул. "М." №* срещу акт, изх. № 04-25-89 от 30.03.2016 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на Агенция "Пътна инфраструктура" финансова корекция по договор за доставка на три броя автомобили с висока проходимост при условията на оперативен лизинг, необходими за осъществяване на проверки на място на обект автомагистрала "Т.", лот 2, 3 и 4, сключен в изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ BG161PO004/2.0-01-004 "Доизграждане на автомагистрала "Т.", лотове 2, и 4" с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", счита жалбата за допустима, а оспорения акт за незаконосъобразен.

Сочи, че оспореният акт е такъв по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Този акт, съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ подлежи на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. В акта не е посочено пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване, поради което приложима е разпоредбата на чл. 140, ал. 1 АПК. С оглед на срока по чл. 140, ал. 1 АПК счита жалбата за допустима.

Излага подробно фактите по спора.

Основанието, за налагане на финансова корекция - нарушение на национална разпоредба чл. 64, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), счита че не се установява от доказателствата по делото. Налице са предпоставките за прилагане на намален срок по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), тъй като обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път и е предоставен пълен електронен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата, като в решението за откриване и в обявлението за обществената поръчка е посочен интернет адрес. В закона липсва разпоредба, която да забранява или да ограничава възможността за закупуване на документация за участие в процедурата, напротив - съгласно чл. 25, ал. 2, т. 13 ЗОП (отм.) мястото и срока за закупуване са задължителни реквизити на обявлението. Изискването за закупуване на документация счита за неотносимо към осигурената възможност за запознаване с условията и подготовката на офертите. Сочи, че документи за участие в поръчката са закупили трима кандидати, което обосновава извод за наличие на конкуренция и за липсата на условия и изисквания, които възпрепятстват възможността за подаване на оферти.

Счита, че ако се приеме за основателно твърдението на Управляващия орган отново би попаднал в хипотезата на т. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете то Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), още повече, че възложителят не следва да търпи санкции при стриктно спазване на националното законодателство.

Незаконосъобразен счита и извода на органа за недостатъчен срок за получаване на документи за участие. Сочи, че този извод е обусловен от незаконосъобразния извод за нарушение на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.). В случая не са налице предпоставките на т. 4 от Методологията - срокът за получаване на документацията не е "прекалено кратък", тъй като при определянето му е спазен чл. 64, ал. 4 ЗОП (отм.), а и органът не е обосновал това твърдение. Определеният срок е в съответствие с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.). Това обуславя неприложимост на пропорционалния подход при определяне на корекцията. Не е налице и ограничаване на конкуренцията.

Сочи, че проекта на документация е бил предмет на предварителен контрол от Управляващия орган, който не е констатирал несъответствия.

Счита, че констатираното нарушение не е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 (Регламент (ЕО) № 1083/2006), съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), тъй като не е нанесена вреда на европейските фондове. За да е налице нередност трябва да е нанесена вреда на европейските фондове, която обективно е установена.

Органът не обосновал приложимостта на пропорционалния метод при определяне на размера на корекцията, както и изискванията на чл. 7, ал. 2 и 2 от Методологията.

Моли съда да отмени обжалвания акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Г. Н.

1. Ответникът по жалбата - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, счита същата за недопустима.

Обжалваното писмо за действие на ръководителя на Управляващия орган не подлежи на обжалване, тъй като не е административен акт. Началният момент на производството по администриране на нередност - уведомяването на Агенция "Пътна инфраструктура" за съществуващо съмнение за нарушение, е датата, на която Управляващият орган изпратил писмо, изх. № 04-25-625, а именно - 19.10.2015 г. Тази дата е преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което § 10, 2 от закона е неприложим. Преди влизане на закона в сила редът за администриране на нередности е установен в Методологията. Този подзаконов нормативен акт не придава на уведомленията характер на индивидуален административен акт. Още повече, че § 8, 2 ЗУСЕСИФ запазва действието на подзаконовите нормативни актове по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Наред с това към датата на влизане на закона в сила не е налице образувано съдебно производство съгласно § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Сочи, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от оспорване, защото още на 6.04.2016 г. заплатил наложената финансова корекция.

Алтернативно поддържа довод за неоснователност на жалбата.

Оспореното писмо е издадено при спазване на приложимата процедура за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове. Позовава се на чл. 11, ал. 1 от Методологията. Излага подробно фактите по процедурата, в т. ч. и по възстановяване на пълната сума по нередността. С това счита, че е изпълнена целта за налагане на финансова корекция - да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с европейското и националното законодателство.

Излага подробно функциите на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" и като се позовава на чл. 41 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор и Постановление № 305 на Министерския съвет от 11.12.2008 г. за създаване на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" обосновава правомощията й.

Излага доводи по всяко от нарушенията. Сочи, че поради неизпращането за обнародване на предварително обявление за поръчката не е налице основание за намаляване на срока по чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.). Потенциалните участници са имали ограничен достъп до документацията за участие, поради факта, че същата е била обект на закупуване, поради което не е налице основание за намаляване на срока за получаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.).

Като се позовава на чл. 39 (1) Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.) и чл. 6, ал. 1 от Методологията прави извод за осъществено нарушение и законосъобразно наложена корекция.

По отношение на осъществения предварителен контрол на обществената поръчка сочи, че неустановената нередност на етап стартиране на процедурата не санира нередността. Процедурният наръчник за управление и изпълнение на Оперативно програма "Транспорт" (Процедурен наръчник), версия 8.2, е включвал точно определени дейности, които с приемането на новата версия на Процедурния наръчник са изменени. Позовава се и на установените от Главна дирекция "Регионална политика" на Европейската комисия съществени недостатъци във функционирането на системата за управление и контрол и в частност установената нередност - нередовно съкращаване на сроковете, в които дружествата могат да придобият документация за обществена поръчка.

Счита за необоснован довода на жалбоподателя за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013, съответно чл. 2, ал. 1, т. 7 Регламент 1083/2006. За целите на финансовата корекция сочи, че е достатъчна потенциалната възможност за вреда на бюджета на Съюза. Излага доводи за доказване на финансовото въздействие на нередността. Сочи, че изплатените по договора средства с източник Европейския съюз, установяват, в съответствие с чл. 9, ал. 3 от Методологията, финансовото отражение.

Моли съда да отхвърли жалбата. Ответникът се представлява от държавен експерт с юридическо образование И. Й.

II. По допустимостта на жалбата:

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Законодателят не е уточнил какво значи започнали и недовършени производства.

Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения одобрени за финансиране по реда на Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121) - предмет на настоящото съдебно производство е безвъзмездно финансиране за програмния период 2007 - 2013 г.

С одобрението на проектите приключваше административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 ПМС 121, и одобрения кандидат се сключваше договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и трайно се приемаше, че между страните възникват граждански правоотношения - правоотношения между равнопоставени правни субекти. Ноторна е съдебната практика, че актовете на ръководителя на Управляващия орган по установяване на нередност и налагане на финансови корекции по смисъла на Методологията се приемаха за изявления на страна по гражданскоправен договор. Доколкото обаче тези изявления следваха нормативно установен ред би могло да се приеме, че те се издават в резултат на провеждането на производство - последователно осъществяващ се фактически състав.

Н. Н. за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за процедурите) дефинира процеса на установяване на нередност като процедура - видно от самото наименование на наредбата. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Така съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производство.

Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона установяването на нередност (по смисъла на закона, съответно на нарушение по смисъла на Методологията) и налагането на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на така изрично регламентираната нормативна характеристика на установяването на нередност (нарушение) и налагането на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

До същия извод води и тълкуване на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ в контекста на съществуващия до влизане на закона в сила съдебен ред за защита.

Установеният до влизане в сила на закона процесуален способ за защита на получателя на безвъзмездна финансова помощ при наложена финансова корекция бе иск по чл. 79, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). С оглед на редакцията на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ следва да се приеме, че започналите, но недовършени съдебни искови производства по чл. 79, ал. 1 ЗЗД (евентуално по чл. 422, ал. 1 и чл. 424, ал. 1 ГПК при започнало предварително изпълнение) към датата на влизане на закона в сила трябва да продължат, тъй като съдебните производства отговарят на изискването на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ - те са производства, а не процедура. § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ не определя вида на производството, което значи, че е относим и за съдебното производство.

Тези правни субекти, по отношение на които до влизане на закона в сила е била налице приключила процедура по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, но които не са упражнили правото си на иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, не биха могли да се позоват на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да оспорят по реда на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ акта за налагане на финансова корекция, защото първо, правоотношението по установяване и налагане на финансовата корекция към датата на влизане на закона в сила вече е приключило (тъй като не е административен акт, а волеизявление на страна по граждански договор, то поражда правните си последици от датата на достигането му до контрагента), и второ, защото законодателят не регламентира изрично с преходна разпоредба този вид правоотношения. Съдът не може, без изрична законова разпоредба, да приложи с обратна сила закона към вече приключили правоотношения.

Но тези правни субекти, по отношение на които има неприключила процедура по установяване на нередност (нарушение) и по налагане на финансова корекция до влизане на закона не биха могли да защитят правата си по исков ред, защото няма започнало и недовършено производство (съдебно, защото другото е процедура). Ако на тези правни субекти не се признае правото на оспорване на акта за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ по реда на Административнопроцесуалния кодекс, с оглед на посоченото в чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, те няма да могат по никакъв правен ред да осъществят конституционното си право на съдебна защита, защото към датата на влизане на закона в сила няма започнало и недовършено съдебно производство, а както бе посочено по-горе не е налице друго производство, а процедура по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция.

Следва да се посочи, че правото на съдебна защита по отношение на акт, с който се налага финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни договори е право, което получателят на помощта черпи директно от правото на Европейския съюз. Съгласно чл. 74 (3) Регламент 1303/2013 държавите членки гарантират, че съществува ефективна уредба за разглеждане на жалби във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове. Националният съдия е длъжен да гарантира реализирането на предоставените от правото на Европейския съюз права на правните субекти, дори когато националната правна уредба не е създала процесуален ред за това (само за илюстрация решение Costa v ENEL, 6/64, EU: C: 1964:66; решение Simmenthal, 106/77, § 17, 18, 24; решение Factortame, С-213/89, EU: C: 1990:257, т. 20-23).

Следователно, дори и да се приеме, че при започнала, но незавършила преди влизане на закона в сила на процедура по установяване на нередност (нарушение) и налагане на финансова корекция, Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е неприложим с оглед на § 10, ал. 1, липсата в позитивното право на друго средство за правна защита - исковото производство по чл. 79, ал. 1 ЗЗД е изключено с влизане на закона в сила (само се довършат започналите, но недовършени съдебни производства), националният административен съдия е длъжен да разгледа жалбата срещу акт за установяване на финансова корекция, защото само така може да гарантира на правните субекти предоставеното им от правото на Европейския съюз право на съдебна защита.

Що се отнася до разпоредбата на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ то тя е израз на един твърде специфичен подход на законодателя. Разпоредбата е приложима само досежно онзи изключително ограничен брой жалби срещу актове за установяване на финансова корекция, които са били подадени до административния съд преди влизане на закона в сила и които административният съд не е успял да прекрати поради недопустимост до влизане на закона в сила.

Но съществуването на разпоредбата на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ поставя големия въпрос за равенството в средствата за защита на правните субекти - тези, които въпреки липсата на нормативно установен ред за оспорване на акта за налагане на финансова корекция пред административния съд преди влизане на закона в сила са подали жалба срещу такъв акт, но съдът не е успял да прекрати съдебното производство до влизане на закона в сила, и тези, които съобразявайки съществуващия правен ред за съдебна защита не са били подали жалба до административния съд, но все още не са били подали и иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД.

Разглеждането на подадените преди влизане в сила на закона жалби срещу актове за налагане на финансова корекция, издадени преди влизане на закона в сила, при липса на нормативно установен ред за тяхното разглеждане към датата на подаване на жалбите и оставянето без разглеждане на жалбите, подадени след влизане в сила на закона, защото срокът за обжалване на издадените преди влизане на закона в сила актове за налагане на финансови корекции води до неравенство в средствата за защита на правни субекти, страни по един и същи вид правоотношение - по отношение на акт, който е издаден преди влизане на закона в сила. Но съдът не може да преодолее това неравенство, защото влизането на закона в сила не създаде нарочно право на жалба на лицата, които са получили акт за налагане на финансова корекция преди влизането на закона в сила, но не са подали жалба срещу този акт до влизането на закона в сила. Преходната разпоредба на § 10, ал. 2 ЗУСЕСИФ създаде това право само на лицата, които са били подали недопустими жалби, не и на тази, които не са подали такива. По този начин актовете, които са издадени преди влизане на закона в сила и с които са наложени финансови корекции, но срещу които не е била подадена жалба са влезли в сила (ако си служим с терминологията на административното право, макар че тава са волеизявления на равнопоставени граждански субекти по трайната съдебна практика), а без изрична законова разпоредба съдът не може да осъществи съдебен контрол върху акт на гражданскоправен субект.

Видно от изложеното създаденият от законодателя специфичен преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалба, съдебното производство по разглеждането на която към датата на влизане на закона в сила не прекратено.

Процесното писмо, изх. № 14-25-89 от 30.03.2016 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. е издадено след влизане на закона в сила и с оглед на това по принцип подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Това налага съдът да провери налице ли са другите процесуални предпоставки за допустимост на жалбата.

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се налага финансова корекция.

В акта органът не е указал пред кой орган и в какъв срок може да бъде обжалван, поради което и на основание чл. 140, ал. 2 АПК срокът за неговото обжалване е два месеца. По делото няма доказателствата за датата на съобщаване на писмото на жалбоподателя, но той самият признава, че това е 30.03.2016 г., която дата не се оспорва от органа. Жалбата до съда е подадена на 20.05.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК.

От доказателствата по делото (виж по-долу т. III. 12) е видно, че определената за възстановяване сума е платена от Агенцията, но този факт не води до отпадане на правния интерес на жалбоподателя от оспорване на акта за определяне на финансовата корекция. Плащането не решава окончателно законосъобразността на наложената финансова корекция при нейно съдебно оспорване. Този въпрос ще бъде окончателно решен с влязлото в сила съдебно решение по проверка на законосъобразността на акта, с който е определена по основание и размер корекцията.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество е основателна.

III. Фактите по делото:

1. Агенция "Пътна инфраструктура" е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. BG161PO004/2.0-01-004 "Доизграждане на автомагистрала "Т.", лотове 2, и 4" с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г.

1. На 6.06.2011 г. Агенция "Пътна инфраструктура" получила от ръководителя на управляващия орган, на основание чл. 2, т. 2.1. от Оперативното споразумение между Управляващия орган и Агенцията, предварително съгласие за провеждане на обществена поръчка за доставка на три броя автомобили с висока проходимост (4 х 4) при условията на оперативен лизинг, необходими за осъществяване на проверка на място на обект Автомагистрала "Т.", лот 2, 3 и 4". В писмото е посочено:

а) "В резултат на направените проверка считаме, че може да се пристъпи към откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка.";

б) "О. В. внимание, че при публикуването на документите всички дати следва да бъдат съобразени с датата на публикуване на решението и обявлението."

1. На 31.08.2011 г. Агенция "Пътна инфраструктура" сключила договор № 36 с изпълнител "М.-П." ЕООД на стойност 168 540, 00 лв. без данък добавена стойност, с предмет: "Доставка на три броя автомобили с висока проходимост (4 х 4) при условията на оперативен лизинг, необходими за осъществяване на проверка на място на обект Автомагистрала "Т.", лот 2, 3 и 4". Договорът е сключен след проведена обществена поръчка, като:

а) възложителят не изпратил предварително обявление за обществената поръчка до Официалния вестник на Европейския съюз, до Агенцията за обществени поръчки и Д. вестник;

б) на 14.06.2011 г. изпратил по електронен път обявление за обществената поръчка до Официалния вестник на Европейския съюз, до Агенцията за обществени поръчки и Д. вестник;

в) съгласно т. IV. 3.4. от обявлението срокът за получаване на оферти изтича на 25.07.2011 г.;

г) съгласно т. VI. 3. от обявлението цялата документация за участие в процедурата е публикувана на официалния интернет сайт на възложителя;

д) съгласно т. III. 2.1/2.8. от обявлението като условие за допустимост на офертите е изискването да бъде представен документ за закупена документация за участие; по делото са представени доказателства за три броя закупени документи;

е) срокът за закупуване на документите е 15.07.2011 г.

1. На 19.10.2015 г. на Агенция "Пътна инфраструктура" бил представен Предварителен одитен доклад от Одит на операциите на сертифицираните през 2014 г. разходи по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. - 2013 г. извършен от Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз". Констатация № 6 в доклада е досежно договор № 36 от 31.08.2011 г. с "М.-П." ЕООД. Одитиращият орган установил:

а) незаконосъобразен срок за получаване на оферти - нарушение на чл. 64, ал. 1 - 3 ЗОП (отм.) като срокът незаконосъобразно е намален с 4 дни, което представлява 9 % от законосъобразния срок от 45 дни; за нарушението следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия договор на основание т. 3 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г. (Насоките), съответно т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

б) незаконосъобразен срок за получаване на документи за участие - чл. 39 (2) Директива 2004/18, чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.); времето за получаване на офертите е по-малко от 80 %, поради което за нарушението следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % на основание т. 4 от Насоките, съответно т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията;

1. На 10.11.2015 г. Агенция "Пътна инфраструктура" представила на Управляващия орган становище по предварителния одитен доклад, в което обосновала несъгласие с изводите на одита.

1. На 29.12.2015 г. Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" представила на Управляващия орган окончателен одитен доклад, в който потвърдила констатациите и изводите досежно договор № 36.

1. На неустановена по делото дата Агенция "Пътна инфраструктура" била уведомена за окончателното становище на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" досежно установеното нарушение на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) - незаконосъобразен срок за получаване на оферти, както и за размера на финансовата корекция. Факта на уведомяване не се оспорва от жалбоподателя, с. 2 от жалбата.

1. На 15.03.3016 г., с писмо, изх. № 14-00-407, директорът на Дирекция "Координация на проекти и програми" в Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, уведомил Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" за стойността на договор № 36 - 202 248, 00 лв., от които 161 798, 40 лв. европейско финансиране и 40 449, 60 лв. национално финансиране, при липса на съфинансиране от получателя на средствата. Тези средства са сертифицирани и верифицирани в същия размер. В средствата е включен данък върху добавената стойност.

1. На 21.03.2016 г. служител по нередностите в Оперативна програма "Транспорт" предложил на ръководителя на Управляващия орган, доклад рег. № 14-00-454, предприемането на действия по администриране и докладване на нарушението, което представлява нередност и за предприемане на действия по възстановяване на средствата.

1. На неустановена дата ръководителят на Управляващия орган утвърдил предложението.

1. На 21.03.2016 г., с Решение № ОПТ-14, ръководителят на Управляващия орган регистрирал нередността.

1. На 30.03.2016 г., с писмо, изх. № 14-25-89, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" уведомил Агенция "Пътна инфраструктура", че е регистрирана нередност по смисъла на т. 3 от Насоките с национален идентификационен № ОПТР/16/КФ/051 в размер на 10 112, 40 лв. по проект BG161PO004/2.0-01-004 "Доизграждане на автомагистрала "Т.", лотове 2, и 4" с рег. № ДОПТ-1 от 23.04.2010 г. и сключен договор № Д-36 от 31.08.2011 г. с изпълнител "М.-П." ЕООД и стойност 168 540, 00 лв. без данък върху добавена стойност. У. А., че дължи възстановяване на 10 112, 40 лв.

1. На 6.04.2016 г. Агенция "Пътна инфраструктура" уведомила ръководителя на Управляващия орган, че определената за възстановяване сума е изплатена.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

Преди да извърши контрол за законосъобразност на оспорения акт с оглед на основанията по чл. 146 АПК съдът счита за необходимо да посочи, че като национален съдия, който е длъжен да прилага в пълнота правото на Европейския съюз е длъжен да съобразява актовете си с дадените в актовете на правото на Европейския съюз легални дефиниции, независимо как съответните понятия са дефинирани във вътрешното право. Всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани със средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент".

Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т. е. жалбоподателят - Агенция "Пътна инфраструктура", ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

1. Компетентността на органа:

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" е управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

1. Формата на акта:

Оспорваното решение е издадено и в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочена установената в акта на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" нередност. Като правно основание е посочен § единствен, т. 1 от Наредбата за процедурите, т. 3 от Насоките и чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.). Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

1. Административнопроизводствените правила:

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона формално не е спазено - органът не уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който към датата на получаване на окончателния доклад от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз"- 29.12.2015 г., е бил в сила.

Формално, това е нарушение на установената в закона процедура. Но доколкото в конкретния случай изводите на одита са изцяло възприети от ръководителя на управляващия орган и доколкото на бенефициера фактически е предоставена възможност да изложи своите възражения по основанието и размера на финансовата корекция преди органът да издаде оспорения акт съдът счита, че допуснатото от органа нарушение не е съществено, тъй като не е повлияло и не би могло да повлияе на съдържанието на акта, ако не беше допуснато.

Законодателят, в чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ определил срок на органа за произнасяне с решението по алинея 1 - едномесечен срок от представяне на възражението на бенефициера. С оглед липсата по делото на доказателства за датата, на която бенефициерът бил уведомен за окончателния доклад на одита и доколкото по делото не се спори, че бенефициерът не представил нарочно възражение по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, извън възражението, което представил по предварителния доклад на одита (виж по-горе т. III. 5.), то видно е, че срокът по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ не е спазен. Но този срок е инструктивен, не е преклузивен. Нарушаването му не води до незаконосъобразност на постановения акт, а би могло евентуално да обоснове дисциплинарна отговорност на ръководителя на Управляващия орган.

Видно от изложеното, макар в хода на административната процедура по определяне на финансовата корекция органът да допуснал нарушение на чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ, тези нарушения, в конкретния случай, не са съществени, поради което не са самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт.

1. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

а) действие или бездействие на икономически оператор:

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Агенция "Пътна инфраструктура", макар да е юридическо лице на публичното право - чл. 21, ал. 2 от Закона за пътищата, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, агенцията осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове и национално съфинансиране.

Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна.

б) действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането:

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

Това поставя въпроса какво точно трябва да докаже органа, защото негова е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ?

Първото, което органът трябва да докаже досежно този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.). Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. Законодателят не е посочил изрично, както в алинея 3, че приетите от Министерския съвет до влизане в сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., дотолкова, доколкото не противоречат на закона.

Но това следва първо, от изричната разпоредба на чл. 13, ал. 2 от Закона за нормативните актове, който е lex specialis по отношение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове досежно устройството и действието на нормативните актове, и второ, от езиковото, логическото и систематично тълкуване на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ако се приеме, че всички регламентирани с нормативните административни актове на Министерския съвет обществени отношения, свързани с програмния период 2007 - 20013 г. се регламентират от приетите преди влизане на закона в сила нормативни административни актове следва, че фактически § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ суспендира действието на закона по отношение на обществените отношения, свързани с програмния период 2007 г. - 2013 г. Такъв извод не може да се направи нито от буквалното съдържание на § 8, ал. 2, нито може да се изведе поне идея за такова тълкуване от мотивите на закона (отделен е въпросът, че суспендирането на действието на един закон не може да се установява по тълкувателен път). Напротив. В мотивите на закона изрично е посочено, че "чрез приемането на закона ще бъде преодоляна настоящата фрагментарност на нормативната уредба и ще се осигури необходимата степен на устойчивост и предвидимост. " - https://parliament.bg/bills/43/502-01-66.pdf Изменението на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ, публикувано в Д. вестник, бр. 43 от 7.06.2016 г., не променя горния извод.

С оглед на горното съдът прилага съществуващата до приемането на закона нормативна административна уредба дотолкова, доколкото не противоречи на закона. С М. М. съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Съгласно т. 3 на приложение 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушение, за което се налага финансова корекция, е неспазването на срока за получаване на оферти.

От доказателствата по делото е безспорно, че жалбоподателят открил обществената поръчка на 14.06.2011 г. и същият ден изпратил по електронен път обявление за поръчката до Официалния вестник на Европейския съюз, до Агенцията за обществени поръчки и до Д. вестник. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) редакция към процесния период, изискуемият от закона - чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.), срок от 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите, законосъобразно бил намален със 7 дни и станал 45 дни. Освен със 7 дни, срокът може да бъде намален допълнително с 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена".

Какво показват фактите по делото досежно исканите от закона елементи на фактическия състав на чл. 64, ал. 1 и ал. 3 ЗОП (отм.)?

Безспорно по делото е - видно от приложеното обявление, че жалбоподателят посочил в т. VI. 3., че цялата документация за участие в поръчката е публикувана на официалния интернет сайт на възложителя. Наред с това обаче, в т. III. 2.1/2.8. "Условия за участие", изрично посочил като условие за участие - "обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване: " "Не са закупени документи за участие в процедурата, което се удостоверява с приложено копие от фактура за закупуване".

С оглед на така визираното изискване за допускане до участие в поръчката предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен. За участниците е налице изискване за закупуване на документацията, което значи, че извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена.

Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че в закона липсва разпоредба, която да забранява или да ограничава възможността за закупуване на документи за участие в процедурата в хипотезата на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). Вярно е, че в закона липсва такава изрична забрана, но не винаги е необходимо законодателят да регламентира изрично определени забрани. Много пъти те следват логично от разпореденото позитивно действие. В случая законодателят изисква на кандидатите да бъде осигурен пълнен достъп до документите по електронен път. Това логично значи кандидатите не само да могат да се запознаят със съдържанието на документите, но и да получат документите. Противното лишава от смисъл достъпа - законодателят не създава съкратен срок, защото кандидатите могат да се запознаят с документите по електронен път, а защото могат да ги придобият по електронен път, т. е. при намалена административна тежест (намален ресурс - времеви и финансов).

Вярно е, както сочи жалбоподателят, че чл. 25, ал. 1, т. 13 ЗОП (отм.) изисква в обявлението за обществената поръчка да фигурира място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията. Но от това изискване не може да се изведе довода на жалбоподателя за задължителност на продажбата на документите и с оглед на това за липса на нарушение, защото чл. 25, ал. 1, т. 13 ЗОП (отм.) следва да се тълкува в контекста на забраната на чл. 28, ал. 7 (предишна 6, предишна 4) ЗОП (отм.) - цената на документите не може да бъде по-висока от действителните разходи за нейното отпечатване и размножаване. При положение, че на кандидатите е осигурен пълен достъп до документите по електронен път разходите на жалбоподателя за отпечатване и размножаване на документите са нула, а мястото на получаване е електронният му адрес. П. на това жалбоподателят определил цена, място и време на получаване на документите и поставил закупуването на документите като условие за допустимост до участие в конкурса, което само по себе си опровергава довода за пълен и неограничен достъп до документите.

Видно от изложеното жалбоподателят незаконосъобразно намалил срока по чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) с допълнителни 5 дни. Поради това извода на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) е правилен.

Извършеното намаление на срока по чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) довело и до намаление на срока за получаване на документите за участие. При обявяване на поръчката на 14.06.2011 г. изискуемият от закона срок за закупуване на документацията, при законосъобразно намаление на срока със 7 дни и при отчитане на чл. 28, ал. 5 ЗОП (отм.), редакция към процесния период, от 35 дни жалбоподателят предоставил 31 дни за закупуване на документацията. Видно от изложеното и това нарушение на Закона за обществените поръчки е осъществено.

Второто, което органът трябва да докаже досежно вторият елемент на фактическия състав на нарушението, е че нарушената национална разпоредба е свързана с правото на Европейския съюз.

Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Така приетото е в съответствие с т. 1.2.2. от Насоките, където изрично се сочи, че възложителите от държавите членки трябва да се съобразяват с правилата и принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз като посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Наред с това в Насоките се сочи, че неспазването на националното законодателство може да доведе до налагане на финансова корекция въз основа на критериите и по скалата, определени в раздел 1.3 и 2.

Това национално законодателно решение е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз (виж mutatis mutandis решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент № 1083/2006).

Жалбоподателят, във връзка с твърдението си за липсата на нарушение, излага довод за извършено от Управляващия орган предварително съгласуване на процесната обществена поръчка. Видно от доказателствата по делото действително ръководителят на Управляващия орган съгласувал "ревизирана версия на документите за възлагане на обществена поръчка" с процесния предмет. Но първо, органът изрично посочил, че при публикуване на документите следва да бъдат съобразени всички дати. И второ, това негово съгласувателно становище само по себе си не го лишава от възможността впоследствие, при констатирана нередовност, да наложи финансова корекция. Съгласувателното становище не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт, т. е. факт, надлежно установен в правна норма, на който законодателят е предал този погасяващ правен ефект. Вярно е, че съгласно чл. 6, ал. 1 АПК административните органи са длъжни да изпълняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, но не всяко неизпълнение на задълженията по този начин законодателят е обвързал с правни последици. Този законодателят подход в конкретния случай е в съответствие със задълженията на държавата по чл. 143 (1) и (2) Регламент № 1303/2013.

С оглед на изложеното следва да се приеме, че е налице и второто изискване досежно вторият елемент на фактическият състав на нередността - налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

в) нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет:

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47, както и последното решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на срока за получаване на оферти, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати или изискуемия от закона срок, или пълен достъп по електронен път до документите, без да поставя закупуването им като условие за допустимост за участие, би могло в конкурса да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал нарушение общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски. С оглед на това може да се приеме, че изплащането на субсидията (виж по- горе т. III. 8) е довело до извършването на неоправдан разход по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г.

Вярно е, че органът не изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи точно разликата между употребените средства при и без нарушението. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено, защото обективно, с оглед на характера на нарушението, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено.

За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Насоките на Европейската комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

В приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност.

В случая органът като установил правилно вида на нарушението и като отчел, че допуснатото от жалбоподателя съкращаване на сроковете е под 30 % - 9 %, приел, че е налице приложимост на посочената в т. 3 от Насоките корекция - 5 % от стойността на засегнатия договор.

Първо, органът се позовал на т. 3 от Насоките, не на т. 3 от приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Вярно е, че Насоките са акт на Комисията, който определя финансовите корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки и с който акт, с оглед на принципа на лоялното сътрудничество по смисъла на чл. 4, ал. 3 от Договора за Европейския съюз, държавата членка е длъжна де се съобрази, но релевантният нормативен акт на вътрешното законодателство е по силата на § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ т. 3 от Методологията. Безспорно е, че т. 3 от Насоките и т. 3 от Методологията са с абсолютно идентично съдържание, но органът следва да посочи в акта си коректно приложимата национална разпоредба. В случая, тъй като органът инкорпорирал в мотивите си одитния доклад, а в него наред с т. 3 от Насоките е посочена и т. 3 от приложение 1 на Методологията, както и с оглед на идентичността на съдържанието на двете разпоредби съдът счита, че допуснатата неточност не е съществено нарушение, защото съдържанието на разпоредбата е възпроизведено буквално в акта, т. е. жалбоподателят е бил наясно със съдържанието на правната норма, на която би следвало да се позове органът.

Но органът не изложил никакви мотиви защото счита, че точно 5 % са приложимия в случая размер на финансовата корекция. В хипотезата на т. 3 от приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията законодателят е предвидил възможност за определяне на размер на финансовата корекция в диапазона между 2 % и 5 %. Посочил е и критерии, въз основа на които органът трябва да прецени точния размер - естеството и сериозността на недостатъците. Следователно, освен критериите по чл. 7, ал. 2 от Методологията, в случая са налице и допълнителни критерии, които органът трябва да съобрази при определяне на размера на корекцията. Определянето на 5 % финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив, без такъв мотив да се съдържа и в инкорпорирания одитен доклад прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценя естеството и сериозността на недостатъците, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определения размера на вредата възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.

Видно от изложеното органът правилно установил основанието за налагане на финансовата корекция - нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но не изложил никакви мотиви досежно определения размер, който в хипотезата на т. 3 на приложение 1 на чл. 6, ал. 1 от Методологията не е точно определена стойност, а варира в диапазона между 2 % и 5 % от размера на безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор. Това прави оспорения акт материално незаконосъобразен, защото размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Без мотиви за размера на корекцията актът се явява незаконосъобразен и съдът следва да го отмени. Преписката следва да бъде върната на органа за произнасяне по размера на финансовата корекция.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по административно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" направените по делото разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300, 00 лв. на основание чл. 8, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд