Решение № 8873 от 6.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7757/2016 г.

Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122

Регламент № 1303/2013 (чл. 70

Регламент № 1083/2006) държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължението на държавите членки поставя в центъра на изпълнението на задължението доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2

Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община Луковит има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП - незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка за услуги с цел заобикаляне прилагането на закона. Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. С Методологията, Министерски съвет определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Административният орган е констатирал две нарушения, за които е наложил две отделни финансови корекции. Настоящата инстанция констатира наличието на допуснато нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП при сключването на цитираните по-горе два договора с изпълнител "И." ООД - първият с предмет - проектиране, а вторият с предмет - упражняване на авторски надзор. В случая е налице незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, тъй като същото е с цел заобикаляне на закона. Правилно УО е приел, че в случая е налице неразривна свързаност между проектирането и авторския надзор. На първо място авторският надзор е невъзможен без проектиране. На следващо място авторският надзор се извършва задължително от проектанта /чл. 162 ЗУТ/. В конкретния случай и проектирането задължително изисква осъществяването на авторски надзор предвид предмета на договора за безвъзмездна финансова помощ, който е "Преустройство и оборудване на многопрофилна болница за активно лечение" Луковит. Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ условията и редът за осъществяването на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория. Анализът на цитираните разпоредби води до следните изводи: авторският надзор се осъществява от проектанта и същият е задължителен за всички строежи до пета категория и за всички етапи на строителството. Действително проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но същите са неразривно свързани в конкретния случай, тъй като извършването на едната дейност е напрактика невъзможно без извършването на другата дейност. И двете дейности се извършват от едно и също лице - проектантът. В този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по-голям времеви период /една година/ едно спрямо друго могат да се приемат като части на един процес, поради което в случая е без значение моментът на сключване на договорите. В случая стойността на всеки един от договорите е под 20 000 лева без ДДС и попада в обхвата на чл. 14, ал. 5, т. 2 ЗОП . Ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то стойността на обществената поръчка щеше да надхвърли 20 000 лева и щеше да попадне в обхвата на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП , изискващ възлагане на обществената поръчка чрез публична покана, която от своя страна би осигурила по-високо ниво на конкуренцията. Изложеното по-горе води до извод за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне на закона. Процентният размер на двете финансови корекции е определен съобразно изискванията на т. 2 от приложението към чл. 6, ал. 1 от методологията. УО е изложил подборни съображения относно определения конкретен процентен размер на всяка една от корекциите. Освен определения процент на ФК, за да са законосъобразни наложените финансови корекции трябва правилно да е определена и основата, върху която се налагат те. В случая основата, от която органът е определил финансовите корекции, са разходите по двата сключени договора Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФРР е 85 % от очакваните общи допустими разходи. Останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са финансирани с национални средства. С оглед на горното, основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а 85 % от очакваните общи допустими разходи. По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 АПК във вр. с чл. 143 АПК на касатора следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Наредбата за заплащане на правна помощ.