Решение № 5253 от 1.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Сливо поле, подадена чрез процесуалния представител на общината адв. Братованов, срещу Решение 33 от 20.09.2021 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по адм. дело 133/2021 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение за определяне на финансова корекция 2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. (ОПРЧР), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договор от 07.06.2016 г. със Стибис ООД за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Касационният жалбоподател Община Сливо поле, счита обжалваното решение за нищожно, недопустимо и неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон отменителни основания по чл. 209, т. 1 - 3 АПК. Твърди наличие на две съдебни решения по настоящия казус, които са напълно противоречиви едно с друго. Сочи, че са налице мотиви в съдебното решение, които не касаят общината, а друг бенефициер, което дори да представлява техническа грешка води до неправилност на решението. Според касатора липсват мотиви на съда по отношение на релевираните от него доводи за незаконосъобразност на т. 5 от оспорения акт, като излага подробни аргументи в тази насока. Счита, че в оспореното решение са смесени производствата по определяне и извършване на финансова корекция, което е довело до недопустимост на формата на самия акт, съответно неговата нищожност. Моли съда да обезсили, съответно отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител в представен подробен писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна, но не по изложените в нея съображенията. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Сливо поле срещу Решение за определяне на финансова корекция 2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договор от 07.06.2016 г. със Стибис ООД на стойност 59 583,33 лв. без ДДС, сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания" по проект "Надежда за достоен живот осигуряване на подкрепа за звено Милосърдие за предоставяне на иновативни социални услуги" с възложител Община Сливо поле. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното: На 5.10.2015 г. между Община Сливо поле и Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 499 366, 10 лв. за проект "Надежда за достоен живот осигуряване на подкрепа за звено "Милосърдие" за предоставяне на иновативни социални услуги" със срок на изпълнение 31.12.2017 г. На 29.01.2016 г., с Решение РД-09-62, кметът на общината открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания". В техническата документация е поставено изискване т. 27. "Гаранционни условия" "... задължително условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на територията на гр. Русе за автомобила... ". На 07.06.2016 г. между Община Сливо поле и "Стибис" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания" на стойност 59 583, ЗЗ лв. без ДДС. Във връзка с направено от общината трето искане за плащане с отчетен период 01.03.2016 г. 30.06.2016 г. по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ управляващият орган извършва проверка на предоставените чрез ИСУН документи по проведената обществена поръчка. На 2.11.2016 г. и на 21.12.2016 г. с решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 2020 г. са верифицирани разходи на общината по искане за плащане 3. С втория акт е определена и финансова корекция в размер на 17 875. 00 лв. с данък върху добавената стойност. На 5.01.2017 г. и на 9.01.2017 г. Община Сливо поле оспорва пред съда решенията от 2.11.2016 г. и 21.12.2016 г. На 28.09.2017 г. с Определение 6664 по административно дело 150/2017 г. Административен съд, София град, оставя без разглеждане жалбите, прекратява съдебното производство и изпраща преписката на органа за произнасяне по жалбата срещу решението от 21.12.2016 г., което приема за акт по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). На 16.03.2018 г. с Решение 2-002-0016/31 ръководителят на Управляващия орган определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); - изискване за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе и неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 9 и 11, за първата и по т. 15, за втората нередности, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата). Това решение е обжалвано от Община Сливо поле по съдебен ред. На 8.04.2019 г. с Решение 13 по административно дело 203/2019 г. Административен съд, гр. Русе отменя Решение 2-002-0016/31 на РУО на ОПРЧР, като приема, че нередността за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); е осъществена и правилно е квалифицирана по т. 11, но неправилно по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За нередността неправилно отстраняване на участник приема, че органът не е посочил нарушена правна норма, поради което не може да бъде извършена и правилна квалификация по Приложение 1. Приема, че органът не е изложил мотиви за определения размер на финансовата корекция, поради което отменя акта. Решение 13/08.04.2019 г. влиза в сила на 4.05.2019 г. На 26.06.2019 г. с Решение BG05 M90 P001-2. 002-0016/39 РУО определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора от 07.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); - изискване за сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр. Русе и чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП - неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 11 и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това решение също е оспорено по съдебен ред. На 5.05.2020 г. с Решение 6 по административно дело 446/2019 г., Административен съд, гр. Русе, отменя решението от 26.06.2019 г. в частта, с която е установена нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1, изменя размера на определената финансова корекция от 25 % на 10 % и частта, с която е извършена корекцията, и отхвърля жалбата на общината в останалата част за нередността чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);. На 28.07.2020 г. с Решение 10362 по административно дело 7186/2020 г. Върховният административен съд по жалби и на двете страни по делото, отменя Решение 6 в частта, с която е отхвърлена жалбата на общината за определена финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); и вместо него постановява друго, с което отменя решението на органа за определяне на финансовата корекция, като оставя в сила решението в останалата част. В мотивите си ВАС е приел, че действително е налице нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), но това нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, която обхваща случаите на въведени от възложителя ограничителни условия, които не са дискриминационни, въпреки че в конкретния случай процесното изискване е счетено за дискриминационно. На 3.09.2020 г. с Решение BG05 M90 P001-2. 002-0016/55, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган: 1.) установява извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ "дискриминационна техническа спецификация", с което е нарушен чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); 2.) на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от "засегнатите от нарушението разходи по договор Д-256 07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БФП"; 3.) на основание чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ "извършва финансова корекция в размер на 17 875, 00 лв. с ДДС"; 4.) разпорежда "Финансовата корекция да се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба"; 5.) на основание чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ отменя предоставена безвъзмездна помощ в размер на 17 875, 00 лв. Решението е обжалвано по съдебен ред. На 25.11.2020 г. с Решение 48 по административно дело 537/2020 г., Административен съд, гр. Русе, отменя решението от 03.09.2020 г. в частта от т. 2 до т. 5, с която се определя размера на финансовата корекция, извършва се финансова корекция в размер на 17 875,00 лв. и се отменя предоставената безвъзмездна помощ в размер на 17 875,00 лв. По отношение на решението на ръководителя на УО в частта по т. 1, съдът е отхвърлил оспорването. В мотивите си съдът, по отношение на приетата за осъществена нередност чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); , приема, че нарушението на правото е осъществено, но неправилно е квалифицирана нередността по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, вместо по Приложение 1а към чл. 2, ал. 2, тъй като процесната обществена поръчка е проведена по отменения ЗОП, поради което приложим е чл. 2, ал. 2 от Наредбата. На 28.05.2021 г. с Решение 6456 по административно дело 1165/2021 г. ВАС обезсилва Решение 48 в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Сливо поле срещу Решение BG05 M90 P001-2. 002-0016/55 от 3.09.2020 г. на РУО на ОПРЧР в частта по т. 1, като приема, че отхвърлителния диспозитив на първоинстанционното решение е лишен от предмет. В останалата си част Решение 48/25.11.2020 г. не е обжалвано и е влязло в сила на 19.12.2020 г. Междувременно, преди да бъде постановено Решение 6456/28.05.2021 г. по адм. дело 1165/2021 г. на ВАС, до Община Сливо поле е изпратено писмо от 18.01.2021 г., в което се посочва, че според УО, с оглед влязлото в сила решение 48/25.11.2020 г. на АдмС - Русе, производството по налагане на финансова корекция следва да започне отначало с основанията, изложени в мотивите на съдебното решение. В тази връзка на Община Сливо поле е даден срок от 14 дни на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за излагане на становище по констатациите на УО. Писмото е изпратено в ИСУН на 19.01.2021 г. видно от преглед на кореспонденция по ИСУН (приложено по делото на оптичен носител), като възражението на общината е постъпило извън 14-дневния срок на 03.02.2021 г. Последвало е издаването на оспорваното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция BG05M9OP001-2.002-0016/63 от 05.02.2021 г., в което е изведен извод за наличие на нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.);. Това нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата и за него е определена финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи по сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка. С отделни диспозитиви УО е установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, определил е финансова корекция в процентен показател за това нарушение, квалифицирайки го като нередност по Наредбата, извършил е финансова корекция в абсолютно посочен размер като е посочил, че извършването ще стане по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба и е отменил предоставената на жалбоподателя безвъзмездна финансова помощ в посочения абсолютен размер на основание чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, и в съответствие с материалния закон. С подробни аргументи е приел за неоснователни възраженията на общината за нищожност на акта и изтекла давност за произнасяне на административния орган. Счел е за доказано нарушението на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) и за правилна квалификацията му като нередност по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Обосновал е извод за наличие на трите елемента от дефиницията за нередност и правилно определяне на нейния размер. По тези съображения е отхвърлил жалбата на общината. Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Неоснователни са доводите за нищожност и недопустимост на обжалвания съдебен акт. Същият е постановен в установената писмена форма, съобразена с изискванията на чл. 172а АПК, от законен състав на компетентен съд. Налице са били и основанията за разглеждане на жалбата по същество, доколкото твърденията на касатора за наличие на противоречиви съдебни решения по процесния спор са неоснователни. Както правилно е приел и първоинстанционният съд, към момента на издаване на оспорения административен акт не е налице висящ съдебен спор между страните относно определянето на финансовата корекция за нередност за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). Неоснователни са и доводите на касатора за недопустимо процесуално нарушение на съда, поради наличието на мотиви, некасаещи общината. Очевидно е, че се касае за техническа грешка допусната от съда, която не може да се окачестви като процесуално нарушение, довело до необоснованост на съдебния акт, тъй като, обратно на твърденията на касатора, правните изводи на съда са логическо следствие от установените факти, като тези изводи са изложени в мотивите на акта без нарушаване на правилата на формалната логика и каузалната връзка между събитията. Настоящият съдебен състав споделя и извода на административния съд за наличие на допуснато нарушение при възлагането на обществената поръчка, осъществяващо състава на нередност. В настоящия случай, административният орган е установил нарушение на приложимия към момента на провеждане на обществената поръчка ЗОП, което осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 32, ал. 1 от този закон, съгласно което техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Правилен и обоснован е изводът на съда, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.), тъй като е заложил изискване за наличие на собствена сервизна база на участника, без да се допуска възможност да се ползва такава на трети лица. Въпреки, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя изисквания към участниците касаещи техническите спецификации, това не следва да се извършва извън законовите ограничения, вкл. и тези визирани от законодателя в чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм). В конкретния случай именно с поставеното изискване, възложителят е нарушил посочената разпоредба, тъй като е ограничил незаконосъобразно участието на неограничен брой кандидати т.е. налице е необосновано създадена пречка за конкуренцията. Възлагането на обществената поръчка при порочно проведена процедура има негативно финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, предоставяни като безвъзмездна финансова помощ на бенефициера, тъй като както европейският, така и българският законодател са предвидили, че този род нарушения имат или би могло да имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Следователно правилни са изводите на съда за наличие на трите елементи от дефиницията за нередност. Неправилна е обаче направената от РУО квалификация на нередността по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата - поставянето на характеристики, които са прекалено специфични и по този начин не предоставят равен достъп на участниците/кандидатите за участие или това води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка. Съгласно § 2, т. 54, б. б) от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки, технически спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. Видно е, че характеристиките в техническите спецификация, визирани от законодателя в т. 10 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата касаят самия продукт или услугата, но не и заложените, в случая от възложителя, гаранционни изисквания за собствен сервиз, които не представляват изисквания свързани с характеристиките на продукта. Предвид това, че актът за финансова корекция има неблагоприятен характер, нормативната уредба на видовете нередности не подлежи на разширително тълкуване. Не всяко нарушение се покрива от състав на нередност, за която се определя финансова корекция. Видовете нередности са регламентирани в приложенията към Наредбата за посочване на нередности, като за всеки вид нередност законодателят е дал описание и примери. Не е достатъчно ръководителят на УО да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба, а е необходимо мотивирано да обоснове това нарушение като такова съобразно разпоредбите на Наредбата и то в светлината на понятието за нередност и нейния фактически състав. В случая нарушението на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). е квалифицирано по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, но тази квалификация е неправилна, тъй като е извършена чрез разширително тълкуване на включения в нея фактически състав, като посочената разпоредба е приложена по аналогия. Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирано такова фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения оспореният в първоинстанционното съдебно производство административен акт се явява незаконосъобразен. Като е стигнал до извод, различен от горния, Административен съд - Русе, е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отмени оспореното Решение за определяне на финансова корекция 2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. С оглед изхода на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на разноски. На основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерството на труда и социалната политика юридическото лице, в което се намира административният орган, следва да бъде осъдено да заплати на Община Сливо поле разноски в общ размер от 1243,00 (хиляда двеста четиридесет и три) лева, от които държавна такса за образуване на касационното производство в размер на 143,00 (сто четиридесет и три) лева и 1100,00 (хиляда и сто) лева адвокатско възнаграждение. Претенцията е доказана и следва да бъде уважена. Неоснователно е възражението на ответника по касационната жалба за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, тъй като същото е определено по минималния размер. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 Върховният административен съд, седмо отделение,