Решение № 5761 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3065/2017 г.

Решение № 5761 от 10.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3065/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" /"В и К"/ ЕООД - гр. П., против решение № 160 от 14.02.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-926/2016 г. С него по жалба на "С. Г." ЕООД е отменено решение № ЗОП-17/23.11.2016 г. на управителя на "ВиК" ЕООД - гр. П., с което се класират участниците и се обявява изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Въоръжена и невъоръжена охрана на обекти на "В и К" ЕООД, гр. П. в град П. и област П.". Със същото решение на КЗК е върната преписката на управителя на "В и К" ЕООД - гр. П. за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие, съобразно мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "С. Г." ЕООД. О. К. за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "РМ Т. С." ЕООД, не изразяват становище по жалбата. Ответникът "С. Г." ЕООД, чрез пълномощника си юриск. Ставрев, в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Поддържа законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "С. Г." ЕООД срещу решение № ЗОП-17/23.11.2016 г. на управителя на "ВиК" ЕООД - гр. П. С него на основание чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП е обявен класираният участник и е обявен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Въоръжена и невъоръжена охрана на обекти на "В и К" ЕООД, гр. П. в град П. и област П.". С посоченото решение на управителя на "ВиК" ЕООД - гр. П. заинтересованата страна по настоящото производство "РМ Т. С." ЕООД е определена за изпълнител на обществената поръчка. А ответникът по настоящото производство "С. Г." ЕООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на възложителя и е върнала преписката на управителя на "В и К" ЕООД - гр. П. за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие, съобразно мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е съобразилa съдържанието на методиката за оценка и техническата спецификация при мотивирането на направеното оценяване на техническата оферта на "С. Г." ЕООД. Комисията е счела, че в тях /методиката и техническата спецификация/ не са били поставени конкретни изисквания към съдържанието на анализите на риска и мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. Методиката и техническата спецификация не са съдържали и конкретно указание да се оценяват анализите на риска и мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. Комисията за провеждане на процедурата неправилно и при нарушение на утвърдената документация е изследвала и оценила техническото предложение на "С. Г." ЕООД относно анализа на риска и мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. Освен това КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е анализирала действителното съдържание на техническото предложение на "С. Г." ЕООД относно отбелязването на броя охранители за Административен район на Управлението. Конкретно това дали охраната ще се осъществява от 13 или от 12 броя охранители. При съществуващата неяснота КЗК е дали указания при новото разглеждане на офертите помощната комисия да приложи чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като изиска от участника разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата, без те да водят до промени в техническото предложение на участника. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Те поставят индивидуалните си оценки в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай КЗК правилно е приела, че такова нарушение е извършено от помощната комисия относно извършено от нея оценяване техническото предложение на "С. Г." ЕООД по анализа на риска и мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. Относно анализите на риска. Такива са посочен единствено в т. 4 от техническата спецификация, която е част от одобрената документация за участие. На това място е посочено "След извършване на териториалния оглед на обектите да се разработят писмени анализи на риска (особено за стратегическите зони), които да станат основа за разработването на плановете за охрана.". От това изискване на възложителя е видно, че анализите на риска не са част от плановете за охрана. Така е, защото те следва да се разработят преди това и са основа за разработването на плановете за охрана. Освен това няма предвидено конкретно изискване за съдържание и конкретност на анализите на риска. Единственото изискване на възложителя са да има разработени писмени анализи на риска, които да са основа за разработването на плановете за охрана. В същото време по критерия за оценка К2 се оценява само планът за охрана. Това и посочено в наименованието на този критерий "Оценка на плана за охрана". А в методиката за оценка е посочено "За определяне на К2 е необходимо участниците да представят подробен план за охрана на всеки един от обектите на Дружеството, като се съобразят с изискванията на Възложителя, описани в Техническата спецификация. Участник, доказал пълно съответствие на плана на охрана с изискванията на възложителя ще бъде оценен с максимален брой точки. За всички останали участници точките се определят като за всяко несъответствие се отнемат по 10 (десет) точки.". От изложеното е видно, че анализите на риска след като не са част от плановете за охрана, те не могат да бъдат оценявани по критерия за оценка К2. В този смисъл помощната комисия е допуснала нарушение, като е изложила мотиви, че изготвените от "С. Г." ЕООД анализи на риска са твърде оскъдни и немотивирани. Това е в отклонение от утвърдената документация за участие. Затова правилно КЗК е отменила решението на възложителя поради допуснати нарушения при оценяване техническото предложение на "С. Г." ЕООД. Относно мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. За разлика от анализите на риска, те (мерките) са част от плановете за охрана. Така е, защото в т. 8.1.4.1., б. "б" от условията за участие и провеждане на открита процедура (част от одобрената документация за участие) изрично е посочено: "Планът трябва да съдържа и "Мерки за оперативно взаимодействие с органите на МВР", в т.ч. ГД "Пожарна безопасност и защита на населението". Но това е и единственото изискване на възложителя - плановете за охрана да съдържат мерки за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. Няма изискване за тяхното съдържание. Освен това според методиката за оценка "За определяне на К2 е необходимо участниците да представят подробен план за охрана на всеки един от обектите на Дружеството, като се съобразят с изискванията на Възложителя, описани в Техническата спецификация. Участник, доказал пълно съответствие на плана на охрана с изискванията на възложителя ще бъде оценен с максимален брой точки. За всички останали участници точките се определят като за всяко несъответствие се отнемат по 10 (десет) точки.". Или методиката за оценка не съдържа субективни критерии дали плановете за охрана, респ. мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН от тях, са незадълбочени или неконкретни. Критериите са доколко плановете са охрана съответстват на изискванията на възложителя. След като единственото изискване на възложителя е плановете за охрана да съдържат мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. И техническото предложение на "С. Г." ЕООД е съдържало такива мерки, то явно има съответствие с изискването на възложителя. В отклонение от последното, помощната комисия на възложителя е изложила мотиви за бланкетност и неконкретност на предложените от "С. Г." ЕООД мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН. С това оценителната комисия е подменила критериите за оценка. Както вече се каза, критериите за оценка са дали плановете за охрана отговарят на изискванията на възложителя. Те могат да не отговарят изцяло ако възложителят е въвел изискване за конкретност на даден критерий. Но в случая за мерките за оперативно взаимодействие с органите на МВР и ГД ПБЗН, няма такова изискване. Затова и в тази част правилно КЗК е отменила решението на възложителя поради допуснати нарушения при оценяване техническото предложение на "С. Г." ЕООД. Правилни са изводите на КЗК и относно приложението на чл. 104, ал. 5 от ЗОП относно броя охранители за обект "Административен район на Управлението". Констатираното от помощната комисия несъответствие е налице. Но оценителната комисия не го е анализирала задълбочено, тъй като въпреки че в графиците по постове са посочени 12 охранители, в техническото предложение на "С. Г." ЕООД е записано също, че ръководството и контрола на охранителите на обекта ще се осъществява от ръководител охрана. Така общият брой става 13, колкото е посочено в началото на техническото предложение за този обект. КЗК правилно е приела, че това несъответствие може да бъде отстранено по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като няма да доведе до промяна в техническото предложение на участника. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Относно установеното от помощната комисия несъответствие за обект "мобилна група за реагиране при нарушения на обекти в град П. и област П." не е имало оплаквания на "С. Г." ЕООД в жалбата му до КЗК. Затова законосъобразно КЗК не е разгледала това несъответствие. За това несъответствие няма установено нарушение от КЗК. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Освен това единствените негови разноски по делото е заплатена държавна такса, от която той е освободен според чл. 220, ал. 2 от ЗОП. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение