Решение № 10624 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3517/2015 г.

Решение № 10624 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3517/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационни жалби, подадени от "АВВ инженеринг" ЕООД и Обединение "Грийн сити медия" ДЗЗД срещу решение № 264 от 16.01.2015 г. постановено по адм. дело № 7890 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател - "АВВ инженеринг" ЕООД, счита, че решението е недопустимо и неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Сочи, че решението се основава на неправилна интерпретация на решение № 2929 от 29.04.2013 г. постановено по адм. дело № 7712 по описа за 2012 г. на АССГ, потвърдено с решение № 16043 от 03.12.2013 г. постановено по адм. дело № 9291 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд (ВАС), с които заповед № РД-09-08-82 от 16.07.2012 г. на кмета на Столична община (СО) е била отменена като незаконосъобразна. Дори и да се приеме наличието на дискреционно правомощие на конкурсната комисия, относно правилността на оценяването, съдът е бил длъжен да провери, дали органът не е излязъл извън неговите предели. Това означава дали е действал въз основа на критерии за вземане на решение. В случая правила и критерии за индивидуална оценка на офертите, задължителни за членовете на комисията, не е имало. От възприетото от съда право на свободно оценяване, без критерии е направен изводът, че даването на различни оценки по едни и същи критерии от различните оценяващи, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Това е в противоречие с посочените решения на АССГ и ВАС. АССГ ясно е постановил, че в процесния случай не е установимо как комисията е определила точките, които следва да се присъдят на участниците в конкурса по критериите "професионален опит във външната реклама" и "концепция за развитие и модернизиране на външната реклама". Първата инстанция не е извършила проверка за спазване на най същественото указание на съда, а именно конкурсната документация, в частта й методика за оценка, да бъде коригирана по начин, който позволява на съда да направи преценка за законосъобразността на окончателния административен акт. Липсата на методика е порок на заповедта на кмета, с която са одобрени конкурсните книжа. Столична община е следвало да обяви изцяло нов конкурс, вместо да продължи конкурсната процедура от по-късна фаза при същите условия. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от всички страни разноски. Касационният жалбоподател - Обединение "Грийн сити медия" ДЗЗД, счита, че обжалваното решение е нищожно, евентуално твърди неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че решението е нищожно, поради липса на отвод на определения съдия докладчик, въпреки наличието на обстоятелства по чл. 33 от АПК вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Сочи, че същият състав на АССГ е разглеждал и постановил решение по адм. дело № 7711/2012 г. относно същия конкурс на Столична община (СО) и е имал формирано убеждение, обективирано в решение относно абсолютно сходен казус. Действията извършени от този състав, освен, че са съществени процесуални нарушения, сочат явна предубеденост на съда. Производството пред АССГ е проведено при надлежно конституиране на страните. С определение от 07.10.2014 г., като жалбоподател по адм. дело № 7890/2014 г. е конституиран "АВВ Инженеринг" ЕООД. Към тази дата и към датата на първото по делото съдебно заседание - 29.10.2014 г. посоченото дружество е било конституирано като жалбоподател и по адм. дело № 7891/2014 г., прекратено едва с определение от 06.11.2014 г. Съдът не е установил, че указанията, дадени с решение по адм. дело № 7712/2012 г. по описа на АССГ, оставено в сила от ВАС, не са изпълнени. Действията на назначената със заповед № СО-РД-09-02-65 от 27.02.2014 г. конкурсна комисия са описани в един протокол. Същевременно, комисията е провела няколко заседания, които не са надлежно протоколирани. Комисията е нарушила конкурсните правила, като е изискала представянето на допълнителни документи от участниците. Членовете на състава на комисията не отговарят на изискването на чл. 35, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (НУРПТК). Съставът на АССГ неправилно е приел, че административният акт е мотивиран. От доказателствата по делото не може да се установи по какъв начин са присъждани съответният брой точки на участниците. В протокола съдържащ индивидуалните оценки на членовете на комисията се съдържа препращане към протокол от 10.09.2014 г. - т.е. след постановяване на заповедта за класиране на участниците. Техническия сътрудник на комисията, изготвил протокола, е назначен след 27.02.2014 г. Прави искане решението да бъде отменено и преписката да бъде върната на СО, като се дадат задължителни указания на кмета на СО за отстраняване на допуснатите нарушения. Ответникът - Кметът на Столична община, чрез процесуалния си представител, оспорва касационните жалби. Прави искане те да бъдат оставени без уважение, като неоснователни, а решението на АССГ да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД "София Аутдоор", оспорва касационните жалби, по съображения изложени в представени по делото писмени отговори. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са е процесуално допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК, от надлежни страни, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. С решение № 264 от 16.01.2015 г. постановено по адм. дело № 7890 по описа за 2014 г. на АССГ, съдът е отхвърлил жалбите на ДЗЗД Обединение "Грийн сити медия", "Пиеро 97 МА" АД и "АВВ инженеринг" ЕООД, против заповед № СО-РД-09-02-216 от 11.07.2014 г. на кмета на Столична община и е осъдил жалбоподателите да заплатят на Столична община сумата 300,00 лв. разноски по делото. Решението е обжалвано от ДЗЗД Обединение "Грийн сити медия", "Пиеро 97 МА" АД и "АВВ инженеринг" ЕООД, като въз основа на жалбите им е образувано настоящето административно дело. С определение от 15.06.2015 г., поради оттегляне на първоначално подадената жалба от "Пиеро 97 МА" АД (със сегашно наименование "Медикон консулт" АД), на основание чл. 155, ал. 1 и ал. 3 от АПК, решението на АССГ, в частта, с която е отхвърлена жалбата на посоченото дружество е обезсилено, а производството по адм. дело № 3517 по описа за 2015 г. на Върховния административен в съд, в частта по касационната жалба на "Пиеро 97 МА" АД срещу решение № 264 от 16.01.2015 г. постановено по адм. дело № 7890 по описа за 2014 г. на АССГ е прекратено. За да постанови решението си, съставът на АССГ изложил, че решение № 169 от 31.03.2011 г., на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА), чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост, чл. 17, ал. 1 и 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НРПУРОИ), чл. 1, т. 2, и чл. 30, ал. 1 и 4 от чл. 41, ал. 4 от НУРПТК, Столичният общински съвет (СОС) е възложил на кмета на Столична община да проведе конкурс за отдаване под наем за срок от 10 години на части от недвижими имоти - публична общинска собственост, за поставяне на рекламни елементи на територията на СО, разделени в две групи "А" и "Б" от по десет пакета, при начална цена, определена в приложение № 1 към решението. Със заповед № РД-09-08-47 от 20.04.2011 г. кметът на Столична община е наредил да се открие процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост за поставяне на рекламни елементи, съгласно одобрена от главния архитект на СО Схема за поставяне на рекламни елементи на територията на СО - група "Б" от 10 пакета за срок от 10 години. Със заповедта е утвърдена конкурсната документация, в това число - методиката за оценяване на постъпилите предложения. Със заповед № РД-09-08-82 от 16.07.2012 г. кметът на СО, на основание чл. 41, ал. 2 от НУРПТК и протокол № РД-09-08-64/1/ от 13.07.2012 г. е утвърдил класирането на участниците в конкурса за отдаване под наем за пакет Б8, както следва. 1. "Пиеро 97 МА" ДЗЗД; 2. "София Аутдоор" ДЗЗД; 3. Обединение "Грийн сити Медиа" ДЗЗД и 4. "АВВ Инженеринг" ЕООД. Посочената заповед е отменена с решение № 2929 от 29.04.2013 г. постановено по адм. дело № 7712 по описа за 2012 г. на АССГ, оставено в сила с решение № 16043 от 03.12.2013 г. постановено по адм. дело № 9291 по описа за 2013 г. на ВАС. Съдът е върнал преписката на административния орган със задължителни указания, за довършване на процедурата, като се започне от назначаване на комисия по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК, проверка допустимостта на участниците и последваща оценка и класиране на участниците, при което да бъдат отстранени допуснатите при първоначалното разглеждане на предложенията съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В изпълнение съдебното решение, със заповед № РД-09-02-65 от 27.02.2014 г. кметът на СО е назначил седемчленна комисия, в чиито състав е включено само едно от лицата, участвали в първоначалното разглеждане на постъпилите предложения - Иванка Тодорова Трифонова-Попова, старши инспектор в "Столичен инспекторат". На същата дата - 27.02.2014 г., комисията се събрала и след обсъждане на мотивите на съдебните решения и преглед на документите, представени от кандидатите, е решила да изиска от последните доказателства за обстоятелството, че всеки от тях няма парични задължения към държавата или СО към 30.01.2014 г. Следващото си заседание комисията провела на 06.06.2014 г., при което установила, че и четиримата кандидати - "София Аутдоор" ДЗЗД, Обединение "Грийн сити Медиа" ДЗЗД, "Пиеро 97 МА" ДЗЗД и "АВВ Инженеринг" ЕООД са представили изисканите документи и ги допуснала до участие в конкурсната процедура. За извършеното оценяване комисията изложила мотиви за оценяването си в представения протокол. По критерия "Размер на наемната цена" (8.1), комисията е извършила оценка, съгласно одобрената в конкурсните условия формула за изчисляване на точките. По критерия "Професионален опит във външната реклама" (8.2): за подкритерий "История и пазарно присъствие в областта на външната реклама" (8.2.1) е посочено, че членовете на комисията са дали оценки, съобразявайки продължителността и обема на пазарното присъствие на всеки един от участниците, съобразно представените от тях договори за поставяне и експлоатация на рекламни елементи и референции; за подкритерий "История и пазарно присъствие в областта на външната реклама" (8.2.2) е посочено, че членовете на комисията са дали оценки, съобразявайки продължителността на професионалния опит на мениджърския екип в областта на външната реклама и представените референции. По критерия "Концепция за развитие и модернизиране на външната рекламна дейност за срока на договора в обхвата на пакета с позиции от Столичната схема, за който кандидатства участникът (8.3): - за подкритерий "Експлоатация и поддръжка на рекламните елементи" (8.3.1) е посочено, че членовете на комисията са дали оценки, съобразявайки представените доказателства за обезпечение на квалифициран технически персонал и оборудване, както и договори с подизпълнители; - за подкритерий "Инвестиционна програма, придружена с писмо от банка за подкрепа на реализацията й" (8.3.2.) е посочено, че членовете на комисията са дали оценки, съобразявайки представените инвестиционни програми и писма от банки. След сумиране на определените по отделните показатели точки, комисията определила следните комплексни оценки: - "София Аутдоор" ДЗЗД - 73,261 точки; - Обединение "Грийн сити медия" ДЗЗД - 71,071 точки; - "Пиеро 97 МА" АД - 69,136 точки; - "АВВ инженеринг" ЕООД - 64,001 точки. При този резултат, комисията предложила на кмета на СО да определи за спечелил конкурса кандидат "София Аутдоор" ДЗЗД, което е сторено с процесната заповед. При така установеното, съдът е приел, че заповедта е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, в установената писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и че е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, като е изложил подробни мотиви за направените от него изводи. Решението е правилно. Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, като счита, че решението е постановено при правилно установена фактическа обстановка, въз основана на представените по делото доказателства и при правилно приложение на действащата нормативна уредба. В мотивите на решение № 2929 от 29.04.2013 г. постановено по адм. дело № 7712 по описа за 2012 г. на АССГ, оставено в сила с решение № 16043 от 05.12.2013 г. постановено по адм. дело № 9291 по описа за 2013 г. на ВАС, съдът е констатирал, че са допуснати нарушения при конституирането на комисията по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК, както и такива извършени в хода на нейната работа, включително немотивираност на крайния акт поради, липса на обосновка на оценяването и класирането на кандидатите по заложените от възложителя критерии "професионален опит във външната реклама" и "концепция за развитие и модернизиране на външната реклама". С оглед на така констатираните нередности е върнал делото като преписка на кмета на Столична община за довършване на процедурата по конкурса. Видно от изложените съображения и дадените указания, с това съдебно решение, административният орган е задължен да продължи процедурата от фазата на назначаване на комисия по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК, проверка допустимостта на офертите на участниците и последващата им оценка и класиране. Решението на АССГ, оставено в сила от ВАС, има действие по отношение на всички (чл. 177, ал. 1 от АПК), а всички актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с него биха били нищожни (чл. 177, ал. 2 от АПК). В посоченото съдебно решение не са констатирани основания за корекция на конкурсната документация, в частта й относно методиката за оценка. Поради това твърденията, в касационната жалба на "АВВ инженеринг" ЕООД, че Столична община е следвало да обяви изцяло нов конкурс, вместо да продължи конкурсната процедура от по-късна фаза, при същите условия, са неоснователни. Както се посочи по-горе, с решението на АССГ не са установени нарушения на конкурсната процедура във фазата до назначаването на комисията по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК. Поради това възможността за възражения в тази насока е преклудирана и е извън предмета на съдебен контрол в настоящето производство. Дадените на административния орган указания за продължаване на процедурата от фазата на назначаване на комисията по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК са стриктно спазени от административния орган. Твърденията в касационните жалби, за неправилност на съдебното решение, поради неспазване на указанията по адм. дело № 7712/2012 г. по описа на АССГ, са неоснователни. Неоснователно се явява възражението за нищожност, евентуално - неправилност на съдебното решение, поради неуважаване на искането за отвод от състава на АССГ. Фактът, че в цитираното в касационната жалба (в последствие обезсилено) съдебно решение, постановено по адм. дело № 7711/2012 г. по описа на АССГ, председателят на състава е взел отношение относно утвърдената със заповед № РД-09-08-47 от 20.04.2011 г. конкурсна документация, не представлява обстоятелство, пораждащо основателно съмнение в неговото безпристрастие по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 6 от ГПК. Предмет на оспорване по адм. дело № 7890/2014 г. по описа на АССГ е различен административен акт, още повече, че възраженията относно конкурсната документация не могат да бъдат обсъждани в него. Неоснователни са и възраженията за извършено съществено процесуално нарушение, във връзка с конституирането на страните. Действително, "АБВ инжинеринг" ЕООД е конституирано като жалбоподател и първото заседание по адм. дело № 7890/2014 г. по описа на АССГ е проведено преди прекратяването на производството по адм. дело № 7891/2014 г., но видно от протокола от проведеното на 29.10.2014 г. открито съдебно заседание, дружеството е било редовно призовано и е надлежно представлявано от процесуален представител. Поради това нарушението не е засегнало правата на посочения жалбоподател и не може да бъде определено като съществено, водещо до отмяна на решението на посоченото основание. Правилно съставът на АССГ е установил, че не са допуснати нарушения при определяне състава на комисията по чл. 35, ал. 2 от НУРПТК. Назначената със заповед № РД-09-02-65 от 27.02.2014 г. кмета на СО комисия е от седем члена и е започнала и приключила своята работа в непроменен състав. Противно на изложеното в касационната жалба на Обединение "Грийн сити медия" ДЗЗД, членовете на състава на комисията отговарят на изискването на чл. 35, ал. 3 от НУРПТК. В състава на комисията са включени правоспособен юрист, както и квалифицирани специалисти с практически опит в областта на рекламата. Нормата на чл. 35, ал. 3 от НУРПТК не поставя изискване всички членове на комисията да бъдат специалисти с практически опит в съответната област. Поради това включването в състава й на специалисти с компетентност и в други области (напр. финанси) не съставлява нарушение на посочената разпоредба. Обстоятелството, че преди да пристъпи към преценка допустимостта на офертите, комисията е изискала от кандидатите допълнителни доказателства действително представлява нарушение на административнопроизводствените правила, но то би било съществено само в случай, че някой от кандидатите и настоящи жалбоподатели не е бил допуснат до по-нататъшно участие в конкурса именно поради непредставянето на някой от допълнително изисканите документи. В случая, видно от приложения по делото протокол от работата на комисията рег. индекс № СО-РД-02-65