Решение № 7223 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2306/2010 г.

Решение № 7223 от 1.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2306/2010 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от пълномощник на Неделчо Захариев Захариев от гр. Пловдив, против решение № 1678/14.12.2009 г., постановено от Административен съд - Пловдив по адм. дело № 607/2009 г., с което е отхвърлена жалбата против заповеди на Началника на РДНСК-Пловдив, за премахване на незаконни строежи: № ДК-02-Пд-38/02.10.2008 г. - досежно "части от пристройка на жилищна сграда, на ниво първи етаж, в отклонение от одобреното ЗРП и акт за узаконяване № 43/30.10.1998 г." и № ДК-02-Пд-39/02.10.2008 г., за "части от спалня в пристройка на жилищна сграда на ниво втори жилищен етаж в отклонение от одобрено ЗРП и акт за узаконяване № 43/30.10.1998 г.", изпълнени в УПИ VI-147, кв. 462 по плана на "Трета градска част" гр. Пловдив. Решението се счита неправилно и необосновано, претендира се отмяната му. Сочи се, че съдът е пренебрегнал и не е обсъждал събраните по делото доказателства, включително и заключението на вещото лице, не е вникнал в особеността на конкретния случай, поради което и е повторил абсолютно неверните и опровергани в хода на процеса констатации, съдържащи се в съставените актове от проверките и залегнали в процесните заповеди. В съдебното заседание касационният жалбоподател се явява лично, поддържа жалбата по изложените в нея и писмените бележки на адв. Ангелов съображения. Ответните страни не се явяват и не се представляват. Постъпили са лаконично изготвени писмени бележки от юрк. Диана Савова - процесуален представител на началника на РДНСК - Пловдив, с искане решението, като правилно, да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Сочи, че в хода на административното и съдебното производства безспорно е установено, че процесното строителство, имащо характер на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, е реализирано в разрез с действащия ПУП и в отклонение от одобрените проекти. Тези констатации на административния орган възприети и от решаващия съд, не са оборени от касатора, въпреки неколкократно предоставената му възможност, поради което първостепенния съдебен акт, като правилен и законосъобразен, следва да бъде оставен в сила от касационната инстанция. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си същата е основателна. При преценката на доказателствата по делото и становищата на страните, настоящата инстанция намира, че първоинстанционният съд обосновано е приел процесните административни актове за издадени от компетентен орган, както и че е безспорно, че: разпоредените за премахване обекти представляват строежи по смисъла на закона, изпълнени през 1995 г., т. е. преди издаването на акта за узаконяването им, (видно от издадените през 1991 и 1993 г. скици - визи (л. 89 и л. 87 по делото), от приетото от фактическа страна в самите заповеди, потвърдено и от приложените три броя актове за установяване на административни нарушения), както и че времето на извършването на строежа е задължително условие за осъществяването на правилна преценка за съответствието на преценявания акт с изискванията на материалния закон, действал към момента на извършването на строежа. За да отхвърли жалбата срещу двете заповеди, в решението е направен обзор на относимите по ЗТСУ и ЗУТ разпоредби, досежно приетия характер на строежа като незаконен. Изрично е отбелязване в мотивите и, че в обсъжданите заповеди не е посочена конкретно приложена разпоредба, но от подробните им мотиви и констативните актове се установявало, че става въпрос за несъответствие с предвижданията на действащия ПУП и отклонения от одобрените проекти, поради което констатираното нарушение на изискването за форма на акта е прието за несъществено. Отчетен е и фактът, че преценката за съответствие на изпълнения в УПИ VI-147 строеж с действащия план (КЗСП-възстановен и одобрен със заповед № ОА - 533/30.04.1996 г.), е била извършена още към момента на издаването на акта за узаконяване № 43/1998 г. - влязъл в сила след решение на ВАС по адм. дело № 3864/2005 г. При тези данни и изводи, първоинстанционният съд е приел заповедите за законосъобразни, отчитайки незаконно застрояване на първи (приземен) етаж за разликата от 13.15 м., до 21.25 м. по регулационната линия между двата парцела, което е в противоречие с действащия план и Наредба № 5 отм., а по отношение на застройката на втори жилищен етаж с дължина 16.35 м., е прието отклонение от узаконеното на 14.30 м. И след като, сочи съдът, за да е незаконен един строеж е достатъчно наличието дори само на една от хипотезите на чл. 225, ал. 2 ЗУТ - изпълнението му да е в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, или без одобрени проекти и/или разрешение за строеж, в случая административният орган е направил правилна квалификация на установеното строителство като незаконно, предвид наличието на такова извън обхвата на акта за узаконяване, както и в несъответствие с предвижданията на плана. Решението е неправилно и вътрешно противоречиво, твърдяните касационни основания за отмяната му са налице, заповедите са незаконосъобразни и следва да бъдат отменени. Административни актове, (предвиждащи премахване на строеж, осъществен още през 1995 г.), които не съдържат правно основание, въз основа на което да се приеме неговата незаконност, съдът квалифицира неправилно като несъществено нарушение и извлича същото, при условие, че само този факт, в конкретно обсъждания случай, е достатъчно основание за признаване на незаконосъобразност и като резултат - отмяна. Признава се наличието на три хипотези в чл. 225, ал. 2 ЗУТ и при неясната воля на административния орган, се прави извода за неоснователност на жалбата, с оглед установено строителство извън обхвата на акта за узаконяване, както и в несъответствие с предвижданията на плана. В същото време се признава, че преценката за съответствие на изпълнения в УПИ VI-147 строеж с действащия план (КЗСП-възстановен 1996 г.), е била извършена "още към момента на издаването на акта за узаконяване № 43/1998 г.", влязъл в сила след решение на ВАС... В тази връзка вещото лице, (на заключението на което, въпреки, че е прието, действително няма позоваване) сочи, че от една страна (т. 5) узаконяването е извършено, "както е разрешено - с дълбочина на калкана 14 м." (а не 12 м.), а от друга страна, (т.2.4) - разширението на спалнята, (предвидено за премахване), "не излиза от общата дължина на калкана, разрешена с проекта, одобрен 1998 г. и включено в акта за узаконяване". Неправилно съдът е възприел и констатациите по приложение № 2 на констативния акт № 3/2007 г., посочена като неузаконена - разстоянията от 11.50м + 1.70м, са в границите на установеното като разрешено за изпълнение до 14 м. В останалата част от регулационната граница (до 21.25 м.), строежът е описан в заповедта, означен в акта като стопанска постройка, по отношение на която не се доказва ново строителство - следва да се приеме режим на търпимост, след като въпросът със статута й е изяснен - от една страна в заключението е конкретизирано кога и как са били заснети съществуващите и отразени като "МС" постройки (гараж и пристройка към него), обсъждани са и в постановените съдебни решения на ПОС от 2007 г. и на ВКС от 2008 г., постановени по иск по чл. 109 ЗС. В тази връзка незаконосъобразно в заповедта е приета неприложимост на § 16 ПР ЗУТ досежно стопанската сграда, (въз основа на писмо № Ц-2400-1666/29.08.2008 г. на Главния архитект), което обстоятелство съдът не е отчел. При така изложените съображения, явно е необходимо да се подчертае, че актът за узаконяване замества разрешението за строеж и след като същият е влязъл в сила, при това с проведен изцяло инстанционен контрол, се ползва със стабилност и не следва да бъде обсъждан в друго производство. Същият извод е в сила и по отношение на визираното несъответствие с процесното възстановено служебно КЗСП, проверката на строежа с което е осъществена при издаването на акта за узаконяване. За съда е било достатъчно да провери обективно изложените в заключението факти, с тези в заповедите, да изиска цветно копие на приложенията към констативните актове и да разграничи процесния строеж, изпълнен през 1995 г. от съществувалите и заварени в имота сгради, като отчете, че след влизането в сила на разрешение за строеж (акт за узаконяване), съответствието с ПУП се счита за установено и то окончателно, което произтича от разпоредбата на чл. 156, изр. второ ЗУТ и части от този строеж не могат да бъда квалифицирани като незаконни. Това би могло да стане само тогава, когато разрешеното строителство е в несъответствие с предвижданията на действуващия ПУП, което несъответствие да представлява такъв сериозен порок, че да води до неговата нищожност, като напр. строеж в защитена зона, в зона за озеленяване, или в чужд имот, напр. публична собственост и ПР. Такива данни в случая няма, решението е постановено при неправилно прилагане на материалния закон и е необосновано, заповедите са незаконосъобразни, на касатора се следват и направените по делото разноски за двете съдебни инстанции, претендирани своевременно с писмената защита и доказани до размера от 455 лв., поради което и Върховният административен съд, второ отделение, на основание чл. 222, ал. 1 АПК,