Решение № 11265 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9340/2015 г.

Решение № 11265 от 28.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9340/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Министерство на земеделието и храните, подадена чрез процесуален представител юрк. Панайотова против решение № 577 от 15.07.2015 г. по преписка № КЗК-349/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. В жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде потвърден. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът по жалбата - "Делойт България" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Делчев изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски за производството. Заинтересованата страна - "Грант Торнтон" ООД, представлявана от Людмил Спасов - Директор на Дирекция "Правна" взема становище за основателност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Делойт България" ЕООД против Решение № РД-52-43 от 11.05.2015 г. на министъра на земеделието и храните, с което е открита процедура с предмет: "Определяне на Сертифициращ орган за извършване на сертификационен одит на Разплащателната агенция на Република България за четири финансови години, включващи периода 16 октомври 2014 г. - 15 октомври 2018 г." На първо място жалбоподателят твърди, че при изготвяне на техническата спецификация не е спазена разпоредбата на чл. 30, ал. 1 и чл. 32, ал. 2 ЗОП. Според жалбоподателя техническата спецификация страда от съществени пороци, а именно не съдържа достатъчно информация относно пълния обем работа и обхват на дейностите, включени в сертификационния одит. Наред с това не съдържа и минималните изисквания, на които трябва да съответства съдържанието на техническите предложения на участниците. Следващото твърдение е, че към документацията за обществената поръчка не са приложени документи, които са от съществено значение за изпълнение работата на сертифициращия орган (СО). Сочи се, че в т. 3 от техническата спецификация възложителят е посочил, че Насоките на ЕК ("Насоките") съгласно чл. 6, § 4 на Регламент 908/2014, които Сертифициращият орган следва да вземе предвид в процеса на изпълнение на поръчката, са приложени към техническата спецификация на обществената поръчка. В приложената към решението документация за обществената поръчка обаче, тези насоки не са приложени, нито са публикувани на профила на купувача на възложителя. Запознаването на потенциалните участници с актуалните насоки е от съществено значение за тях, тъй като методиката за оценка на офертите предвижда критерий за оценка на конкретни дейности, за които информация може да се получи единствено и само от Насоките на ЕК. Възразява се и по отношение на определения обем на поръчката, доколкото за разходите по ИСАК базирани схеми и мерки се издава становище за законосъобразността и редовността на транзакциите на ниво бенефициер през 2019 финансова година, която не е включена в обхвата на настоящата обществена поръчка, но проверките на място за целите на становището за 2019 финансова година следва да бъдат извършени през предходната 2018 финансова година, която от своя страна е включена в обхвата на настоящата обществена поръчка. На следващо място жалбоподателят оспорва поставените изисквания за техническото оборудване на участниците в процедурата. Следващото възражение е свързано с неясно дефиниране на клаузата за права и задължения на изпълнителя в проекта на договор за обществената поръчка. Конкретно се изтъква противоречие на конкретно дефинирани договорни задължения на изпълнителя с Международните одиторски стандарти (МОС), в съответствие с които следва да се извърши сертификационният одит на РА. Липсата на ясно разграничение на "права и задължения" на изпълнителя в проекто - договора води до невъзможност за преценка от страна на участниците какви дейности следва да предвидят в техническото си предложение, за да отговорят на изискванията, заложени в проекта на договора. Оспорва се и утвърдената по процедурата методика за оценка. Твърди се, че за всеки от подпоказателите на показателя "техническо предложение" (Т) в графа "забележки" са посочени обстоятелства, които нямат нищо общо с начините за оценка. Всички текстове в тази графа представляват указания какво трябва да съдържа офертата, като за сметка на това липсват всякакви критерии (стойностни или описателни) за това как ще се оценяват изброените показатели. По отношение на броя точки, които следва да бъдат присъдени, не става ясно на какви оценъчни критерии ще се опре помощната комисия на възложителя, за да присъди повече или по-малко точки. Според жалбоподателя определените скaли за оценка позволяват допускане до оценка и класиране на предложения, които в съществена степен не съответстват с минималните изисквания на възложителя. Критериите за оценка и техните компоненти не са определени по начин, който да позволява оценка с по-висок брой точки на предложения, надграждащи поставените минимални изисквания на възложителя. На практика в скaлата за оценка се съдържат изисквания, неотносими към същността на съответните подпоказатели, и водят до дублиране на основания за присъждане на определен брой точки при идентифициран един и същ вид пропуск по различни подпоказатели. Липсата на оповестени ясни и обективни минимални базови критерии за всеки от подпоказателите и неговите компоненти и подкомпоненти, спрямо които комисията за оценка на офертите да измерва и преценява наличието на съответните изисквания, създава условия за субективно, нееднородно и непрозрачно оценяване. Разписаните стъпки на оценяване не правят разграничение между отделните степени, които биха могли да съществуват в понятия като "непълно" и/или "съдържа пропуски". Методиката предвижда да се присъждат най-нисък брой точки както на технически предложения, които съдържат само един пропуск, така и на предложения, съдържащи повече - 5, 10 или 20 пропуска, тъй като няма разграничение по отношение на пропуските както в количествено, така и в качествено отношение. Възразява се и срещу указаното в методиката, че "оценяването на техническите предложения на участниците се извършва при критерии с нарастваща тежест", като се посочва, че "нарастваща тежест" не е дефиниран и отново е неясно какво е имал предвид възложителят, както и каква добавена стойност има за самата методика за оценка. На последно място жалбоподателят отбелязва, че е лишен от възможността да поиска разяснения по чл. 29, ал. 1 ЗОП, защото от изброените в жалбата нарушения става въпрос за множество пропуски и недостатъци в документацията, които не могат да бъдат отстранени чрез разяснения, а се налага цялостно преработване както на техническата спецификация, така и на методиката за оценка, която в настоящия си вид не може да доведе до същинско оценяване на офертите. КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да достигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела за основателно възражението в жалбата по отношение липсата в документацията на посочените в т. 3 от техническата спецификация Насоки на ЕК съгласно чл. 6, § 4 от Регламент 908/2014 г., за които от страна на възложителя е указано, че са приложени към техническата спецификация на обществената поръчка и за които изрично в документацията е поставено изискване Сертифициращия орган да вземе предвид в процеса на изпълнение на поръчката. Прието е, че липсата на цитираните в спецификацията насоки на ЕК представлява съществен недостатък, водещ до отмяна на обжалваното решение. Документацията за участие трябва да съдържа цялата информация, необходима на участниците за подготовка на офертите. Липсата на тези Насоки създава пречка за участниците при изготвянето на техническите им предложения, тъй като съгласно образеца на техническото предложение те са задължени да декларират, че при изпълнението на поръчката изцяло ще се съобразят, освен с европейските и националните актове, и с насоките /указанията/ приложими за съответния период. Тази липса в документацията лишава от възможност участниците от съдържанието на документацията да се запознаят с текста на насоките и се налага да декларират, че ще спазят документ, с който не са запознати. Отделно от това при изработването на съответните документи, които следва да приложат към самото техническо предложение, а именно организация и управление на ангажимента, план - график на ангажимента, управление на качеството и стратегия за управление на риска при изпълнението на ангажимента, потенциалните участници следва да се съобразят с въпросните насоки на ЕК, доколко както е уточнено в техническата спецификация, в тях са установени допълнителни условия и насоки за изготвянето на одитните процедури, интегриране на извадките, планиране и извършване на повторно потвърждаване на трансакциите на място. С допуснатия пропуск в документацията за участие за потенциалните участници не е възможно да спазят и хипотезата на чл. 54, ал. 1 ЗОП, а именно да изготвят оферта съобразно предварително одобрените от възложителя условия. За основателни са приети и изложените в жалбата твърдения по отношение на утвърдената по процедурата методика за оценка по отношение на въведените показатели К1, К2, К3 и К4 въз основа на които се оценяват техническите предложения. След подробно обсъждане, органът по преразглеждане е приел, че утвърдената методика за оценяване на предложенията не е съобразена с императивни изисквания на Закона за обществените поръчки, поради което е отменила оспореното решение и в тази част. Със същото решение, КЗК е приела за основателно и възражението по отношение на оспорения от жалбоподателя текст на чл. 7, т. 7 от проекта за договор, като е посочила, че в случая не е направено ясно разграничение между правата и задълженията на потенциалния изпълнител, което води до неяснота какви са задълженията на страните по договора като цяло. Доколкото задълженията на едната страна по договора се явяват права на другата страна, с оглед изпълнението на конкретния резултат на поръчката е необходима прецизна формулировка на съответните клаузи по договора. Останалите възражения КЗК е отхвърлила като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с двете жалби. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба по отношение изводите на КЗК за липсата в документацията на възложителя на посочените от него като приложени Насоки на ЕК. От приложената възлагателна преписка се установява, че в т. 3 на стр. 4 от Техническата спецификация относно Насоките съгласно чл. 6, § 4 на Регламент (ЕС) № 1306/2013, които Сертифициращият орган следва да вземе предвид в процеса на изпълнение на поръчката изрично е посочено, че са приложени към техническото задание. Допълнително е уточнено, че в Насоките, посочени в чл. 6, § 4, Комисията (ЕК) установява допълнителни условия и насоки за изготвянето на одитните процедури, интегрирането на извадките, планирането и извършването на повторното потвърждаване на трансакциите на място. Установява се също така, че възложителят при структурирането на техническата спецификация вместо да описва детайлно всички процедури и дейности, които Сертифициращият орган /СО/ следва да извърши при изпълнението на сертификационния одит е избрал подхода на рефериране към Насоките. Ето защо, доколкото Насоките на ЕК са ключов момент при определяне пълния обем и същност на работата, подлежаща на извършване от Сертифициращия орган и имат за цел да пояснят обхвата на работата на СО и да подпомогнат участниците в изготвянето на техните технически предложения, то следва те да бъдат изцяло спазени при извършването на сертификационния одит. Отделно от това запознаването на потенциалните участници с актуалните насоки е от съществено значение при изготвяне на техническите и предложения, тъй като Методиката за оценка на офертите предвижда критерий за оценка на конкретни дейности, за които с оглед посоченото по-горе подход на възложителя информация може да се получи единствено от Насоките на ЕК. При извършения подробен преглед на съдържанието на техническата спецификация и на документацията за участие като цяло, КЗК е констатирала, че въпросните Насоки на ЕК не са налични. Единствено в съдържанието на приложимото законодателство в края на техническата спецификация е направено изброяване на приложимите Насоки. Правилно и законосъобразно КЗК е приела за неоснователно възражението на възложителя, че насоките са публично достъпни в конкретно изброени интернет линкове. При извършената проверка на цитираните линкове комисията е установила, че в тях се съдържа документ "Указания за одит за сертифициране, указание - 3 "Стратегия, които са различни от посочените в техническата спецификация Насоки съгласно чл. 6, § 4 на Регламент (ЕС) № 1306/2013 и касаят регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 и друг програмен период. Констатирано е също така, че с Регламент (EС) № 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика (в сила от деня на публикуването му в бр. 347/20.12.2013 г. Официален вестник на Европейския съюз и приложим от 1 януари 2014 г. ) са отменени регламенти (ЕИО) № 352/78, (ЕО) № 165/94, (ЕО) № 2799/98, (ЕО) № 814/2000, (ЕО) № 1290/2005 и (ЕО) № 485/2008 на Съвета, като по този начин на практика е отменен визираният в "Указания за одит за сертифициране, указание - 3 "Стратегия на одита" Регламент (ЕО) № 1290/2005, на който се е позовал възложителят. Пропускът на Възложителя да приложи към утвърдената документация, респ. да публикува актуалните Насоки на ЕК представлява съществен порок на документацията за обществената поръчка, който води до липса на достатъчно информация, публичност и прозрачност по отношение на изискванията към пълния обем на дейности, включен в обхвата на Обществената поръчка и не може да бъде преодолян по реда на чл. 29 ЗОП. Доколкото в случая се касае за непълното в документацията, напълно неоснователно и ирелевантно е възражението в жалбата по отношение статута на участника "Делойт" ЕООД като изпълняващ ангажимент по предходен договор, сключен с Министерство на земеделието и горите. Неоснователни са възраженията в жалбата относно изводите на КЗК, че Методиката за оценка на възложителя съдържа неясни и противоречиви постановки, които не създават възможност за адекватна и обективна оценка. От изложеното в мотивите на решението се установява, че органът по преразглеждане е описал подробно фактическата обстановка относно изискванията на възложителя, поставени в документацията за участие. Те са съпоставени с твърденията в жалбата и съответното материално право, като въз основа на това са направени и правилни правни изводи, които настоящата инстанция споделя напълно. Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП Методиката за оценка включва ясно разписани методи и правила за определяне на оценката на участниците в процедурата и представените от тях оферти. С тази разпоредба законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най- добро класиране. Използваният метод в случая е точкова оценка в дефиниран диапазон с определена максимална стойност за всеки показател и относителна тежест в проценти на всеки показател в комплексната оценка. Освен това обозначаване, методиката за определяне на комплексната оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката и по всеки от подпоказателите, които ще се оценяват. С оглед принципите на Закона за обществените поръчки, регламентирани в чл. 2, указанията за определяне на оценката по всеки показател следва да съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата. В този смисъл методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. При точковата система в дефиниран диапазон се посочва минималната и максималната допустима стойност по съответния показател, като изрично в дефинирания диапазон се определят обстоятелствата, при които офертата получава оценка в този диапазон. В случая такива указания напълно липсват и е недопустимо тази липса да се допълва с критерии, включени в техническото задание. Утвърдената методика от възложителя е изцяло лишена от обективни критерии за оценка, тъй като липсва изрично указание коя от офертите ще се преценява като най-удовлетворителна и по какви обективни критерии. В нея не се съдържат точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки един от четирите показатели К1, К2, К3 и К4 за определяне на комплексната оценка на офертите. По отношение на подпоказател К1.1 предвиденото от възложителя оценяване е напълно неясно, като допълнително е предвидено оценяване на предложение, в което напрактика не са обхванати всички дейности от техническата спецификация и не е изяснено въз основа на какви признаци комисията по оценка ще прецени налице ли е пълнота в предложението. По същия начин стои въпросът с предвиденото в методиката оценяване по подпоказател К1.2, където в резултат на неясно дефиниране на методиката за оценка не са посочени какви инструменти, методи и техники ще бъдат използвани, което води до неяснота на какви оценъчни критерии ще се основава поставената оценка. Това от една страна води до невъзможност да бъде поставена обективна оценка на офертата, а от друга до невъзможност за съпоставка на една оферта спрямо друга, доколкото избраният критерий е "най-изгодна оферта" и относителната тежест на оценката на техническото предложение е 60% спрямо 40% на ценовата оферта. При това положение възложителят е предоставил възможност на конкурсната комисия да поставя оценки, които са изцяло в полето на субективната преценка. Такъв начин на оценяване е недопустим при провеждане на възлагателна процедура, тъй като в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП изрично са регламентирани принципите за публичност и прозрачност, както и за осигуряване на лоялна конкуренция при провеждане на процедурата. Липсата на конкретни критерии за оценка не може да даде възможност, дори и при необходимата експертност на членовете на конкурсната комисия да определят обективна оценка по всеки от критериите. Отделно от това в цялата методика възложителят е използвал изрази като "всички дейности", "пропуски", "ясно и недвусмислено", "непълно", "всички дефинирани методи /техники/, инструменти и др., за които в документацията не са налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка. По този начин при оценяване на офертите би се стигнало до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон. Действително ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. В конкретния случай това не е налице. В спецификацията на настоящата процедура и в цялата документация за участие от страна на възложителя не са посочени рискове, които следва да се третират за относими към спецификата на нейния предмет. Поради това, за участниците не става ясно какви рискове следва да предвидят, за да покрият очакванията на възложителя за присъждането на максимален брой точки. Това пък от своя страна би довело както до субективизъм при оценяването, така и до представянето на несъпоставими оферти, което пък ще лиши от съдържание поставения показател за оценка. Правилни и законосъобразни са и изводите на КЗК по отношение на липсата от страна възложителя на дефиниране понятието "апетит към риска" във връзка с подпоказател К4.1, както и по отношение констатираната неяснотата във връзка с посоченото от възложителя понятие "нарастваща тежест", като критерий при оценка на техническите предложения. Не се споделят от настоящия състав на ВАС и възраженията в жалбата относно изводите на КЗК, че от проекта за договор не става ясно дали текста на чл. 7, т. 7, касаещ приемането на определена част от работата на предишния сертифициращ орган е право или задължение. Видно от приложените по делото доказателства оспорения текст на чл. 7, т. 7 от проекта на договора е част от раздел IV. "Права и задължения на страните", като чл. 7 е озаглавен "изпълнителят има следните права и задължения", в конкретната т. 7 е посочено следното: "да приеме Доклада за препотвърждаване на проверки на място, извършени от РА за финансовата година 2014 във връзка с финансовата година 2015, съгласно изискванията, свързани със законосъобразността и редовността на трансакция на ниво бенефициер, съгласно Регламент № 966/2012, изготвен от Сертифициращия орган за финансова 2014 г.". Законосъобразни са изводите на КЗК, че от характера на дължимата престация не може да се заключи еднозначно дали изпълнителят е задължен или има право да приеме Доклада за препотвърждаване на проверки на място, извършени от РА за финансовата година 2014 във връзка с финансовата година 2015. Този пропуск води до неяснота и липсата на ясно разграничение на правата и задълженията на изпълнителя в проектодоговора. Това пък предполага невъзможност за преценка какви дейности ще следва да предвидят в техническото си предложение, за да отговорят на изискванията в проектодоговора, тъй като различна би била преценката им ако приемат това за "право" и различна ако го приемат за "задължение". В първия случай ще трябва да предвидят специфични дейности и методи за получаване на достатъчна увереност, че работата на предходния Сертифициращ орган в тази част е достатъчна и адекватна и може да бъде ползвана в работата на новоизбрания СО. Ако преценят, че това е тяхно задължение, то обратно, още на етап изготвяне на техническото си предложение могат да предвидят ограничение в обхвата и да не планират допълнителни дейности в тази връзка. И в двата случая това би рефлектирало върху обхвата дейности в техническото предложение на всеки един участник, което би довело до представяне на несъпоставими оферти, респективно до неравно третиране при оценка на предложенията на участниците. С оглед горния анализ настоящия съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно констатирани нарушения при откриване на процедурата за обществена поръчка и е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора следва да бъде уважено направеното искане от ответника - "Делойт" ЕООД за присъждане на направените в производството разноски. Претенцията е за разноски в производството пред КЗК в размер на 7800 лева за заплатена адвокатско възнаграждение и 15000 лева за заплатена ДТ, както и за сумата от 3600 лева заплатено възнаграждение за адвокатска защита в производството пред ВАС. Съдът счита, че по отношение сторените разноски в производството пред КЗК искането е неоснователно, доколкото с решение № 577/15.07.2015 г., постановено по преписка № КЗК-349/15 г. Комисията е разгледала и уважила претенцията на дружеството за присъждане на разноски. Искането за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и следва да бъде уважено. Претенцията е за сумата от 3600 лева договорено и заплатено от страната възнаграждание за адвокатска защита. По отношение на размера на претендираното адвокатско възнаграждание е направено възражение от представителя на касатора за прекомерност. Съдът намира възражението за основателно, доколкото се касае за съдебно-административен спор, който е неоценяем. Изплатеното възнаграждение не съответства на действителната правна и фактическа сложност на делото. При прилагането на чл. 78, ал. 5 от ГПК, същото ще следва да се намали на 2000 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение