Решение № 16422 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9976/2019 г.

Решение № 16422 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9976/2019 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕСРИ - България" ООД, с ЕИК *********, с управител Е. И., подадена против решение № 658 от 06.06.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-345/352/2019 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Пачаманов и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационинят жалбоподател оспорва изводите на КЗК, като счита, че изложеното в процесното решение не съответства на фактите по преписката и противоречи на правната и житейска логика. Развива подробни аргументи в подкрепа на тезата, че техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД изцяло е съобразено с изискванията на възложителя. Заявява, че са неверни и неоснователни твърденията на първоинстанционния жалбоподател за пропуски, липси или непълноти в офертата на касатора. Претендира отмяна на решението на КЗК, като незаконосъобразно постановено и съдът да остави в сила решението на възложителя, както и да остави без уважение първоначално подадената жалба на "ТехноЛогика" ЕАД. Прави искане за присъждане на разноските, сторени в касационната инстанция, представляващи заплатена държавна такса. Ответникът - министърът на земеделието, храните и горите не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "ТЕХНОЛОГИКА" ЕАД, с ЕИК *********, с изпълнителен директор О. Т., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. К. П., която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне без уважение подадената касационна жалба, тъй като изискванията на възложителя са достатъчно ясни и не би могло да се тълкува формално или неформално съответствието, единствено за да се установи, допуснато ли е такова несъответствие или не, защото производствата по ЗОП са формални сами по себе си. Ответникът - "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД с участници: "Мапекс" АД и "Иновейшън инвестмънтс" ЕООД не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като обосновано е прието от КЗК, че са налице основания за отстраняване на "Есри България" ООД от процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради несъответствия на техническото предложение на участника с техническата спецификация, съставляваща част от утвърдената документация по процедурата. Според участващия по делото прокурор правилно е прието от КЗК, че неизпълнението на поставеното условие за дейности № 9 и № 10 е основание за отстраняването на участника от процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕСРИ - България" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 658 от 06.06.2019 г. е отменено решение № РД52-114/28.03.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите, за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на Интегрирана информационна система за пространствени и регистрови данни за изпълнение функциите на МЗХГ", открита с решение № РД 52-305/03.12.2018 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението; оставена е без уважение жалбата на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД срещу решение № РД-52-114/28.03.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите, за определяне на изпълнител по "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Разработване на Интегрирана информационна система за пространствени и регистрови данни за изпълнение функциите на МЗХГ"; възложено е на Министерство на земеделието, храните и горите да заплати на "ТехноЛогика" ЕАД направените по производството разноски в размер на 1700 (хиляда и седемстотин) лева; оставено е без уважение направеното от "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД искане за възлагане на разноски; възложено е на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД, с участници "Мапекс" АД и "Иновейшън инвестмънтс" ЕООД, да заплати на "Министерство на земеделието, храните и горите направените по производството разноски в размер на 200, 00 (двеста) лева; оставено е без уважение направеното от възложителя искане за възлагане на разноски по жалбата на "ТехноЛогика" ЕАД. Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения, изискващи отмяна на процесното решение № РД52-114/28.03.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите. От страна на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД не е предявена касационна жалба, поради което обжалваното решение в частта, с която е отхвърлено оспорването на това дружество е влязло в сила. Предмет на настоящото съдебно производство е само жалбата на "ЕСРИ - България" ООД, който участник е определен от възложителя за изпълнител на процесната обществена поръчка, но КЗК е отменила акта на възложителя по жалба на "ТехноЛогика" ЕАД, което дружество е класирано на второ място с оспорения акт на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е констатирала, че е сезирана с множество възражения и оплаквания, изложени в първоинстанционната жалба, но е преценила само две от тях за основателни. В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че в обявената документация за провеждане на възлагателната процедура са предвидени четири етапа на изпълнение на интегрираната информационна система за пространствени и регистрови данни за изпълнение на функциите на МЗХГ които етапи включват общо 12 дейности, между които са дейност № 9 - "Провеждане на обучение" и дейност № 10 - "Провеждане на приемни тестове", попадащи в рамките на третия етап. Отнасно визираната дейност № 10 предвидените от възложителя предпоставки за успешното изпълнение на дейностите от работния пакет са три: системата е доставена и конфигурирана в предоставената от възложителя среда; техническата документация на системата е налична и съгласувана от възложителя; техническият персонал на възложителя е преминал обучение (което е предвидено за изпълнение в рамките на дейност № 9). КЗК е приела, че възложителят е поставил императивно условие за поредност на двете дейности, като приемните тестове времево трябва да се извършат след провеждането на обучение. В правните си изводи КЗК се е позовала на твърдения на жалбоподателя, релевирани по отношение на друг участник в процедурата -"МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД, че този участникът предлага да започне приемните тестове по Дейност № 10 преди да са обучени експерти на възложителя по Дейност № 9. С оглед на това на основание чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата, понеже е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК е преценила, че установеният порок в техническото предложение на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД е налице и в офертата на "ЕСРИ - България" ООД, като е преценено за основателно твърдението на жалбоподателя, че в двете технически предложения е възприет еднакъв начин при времевото залагане на двете дейности, като "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД е отстранено от участие, а "ЕСРИ - България" ООД е определено за изпълнител, което представлявало неравнопоставено третиране на участниците по процедурата и нарушавало основните принципи на чл. 2, чл. 1 ЗОП. Във връзка с другото посочено от първоинстанционния жалбоподател възражение за несъответствие между част от констатациите на оценителната комисия по отношение на техническото предложение на избрания изпълнител и установените в техническата спецификация изисквания на възложителя, органът по преразглеждането също е приел за основателно. КЗК е констатирала, че в Протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя е отразено следното досежно техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД: "описани са предложените за използване стандарти и интерфейси и как технологично системата е предвидена за бъдещо разширение и надграждане релевантно за МЗХГ и неговите регионални структури, но липсва обосновка по отношение избора на архитектурата на системата и използването на стандарти и интерфейси, както и изследване на възможностите за максимално преизползване на налични публично достъпни инструменти, библиотеки и платформи с отворен код при реализация на Системата". Впоследствие, при присъждане на точки по подпоказател К1, помощният орган е посочил, че "участника в предложението за изпълнение на подпоказател К1 е описал и обосновал в пълнота и детайлност архитектурата на системата и как целите на проекта се покриват с предложената архитектура, но не е обосновал в пълнота и детайлност използването на стандарти и интерфейси и как технологично системата е предвидена за бъдещо разширение и надграждане". Аналогично е счетено положението при оценяването на дейност № 5, относно която е записано в протокол № 2, че в техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД липсва подробно описание на механизмите и възможностите за надграждане за всички компоненти на предложената архитектура, които са софтуер с отворен код. За тях, в т. 5.4.1. 2. 1 Изпълнение на изискванията към системната архитектура и базите данни, част от точка 5 Подход за изпълнение на дейностите, е посочено, че има възможности за надграждане с инсталиране на допълнителни лицензи и/или с разширения с отворен код, без конкретика или детайли. Така изложените от помощния ортан на възложителя констатации са възприети от КЗК като противоречиви, тъй като не ставало ясно дали е налице несъответствие на разглежданото техническо предложение с минималните изисквания, установени в утвърдената и влязла в сила техническа спецификация по процедурата, или се констатират предпоставките за присъждане на 10 точки по подпоказател К1 (Предложение за архитектура на системата), тоест Комисията не е успяла да разбере, дали се касае за липса в техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД или за липса на пълнота и детайлност, което е основание за присъждане на по-малък брой точки - 10, различен от максималния брой точки - 20. По тези съображения КЗК е отменила решението на възложителя, като незаконосъобразен акт и е извела заключение, че класираният на първо място участник е допуснал противоречие с изискванията на утвърдената документация, което е причина да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП, а от друга страна - назначената от възложителя комисия е "пропуснала да отстрани този факт или, алтернативно, незаконосъобразно го е неглижирала безкритично". Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му чест е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. На първо място следва да се има предвид обстоятелството, че КЗК е счела, че техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД не съответства на изискванията на възложителя, позовавайки се на отстраняването на друг участник във възлагателната процедура - "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД. Съдът намира за погрешен този подход при разглеждане жалбата на класирания на второ място участник, защото в случая правните изводи в обжалваното решение се състоят от две части - в първата част КЗК се е произнесла по оспорването на "ТехноЛогика" ЕАД и едва след това във втората част е пристъпила съм разглеждане жалбата на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД. Въпреки това при обсъждане техническото предложение на класирания на първо чясто участник, органът по преразглеждането е приел за даденост, че отстраняването на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД е извършено законосъобразно, от което е изведен извод, че положението на "ЕСРИ - България" ООД е същото и този участник също следва да бъде отстранен. Това обаче е станало преди да е обсъждана жалбата на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД в правните изводи на акта на КЗК и преди да е формулирано произнасяне по оспорването на това дружество срещу отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Следователно при излагане на съображенията си КЗК се е мотивирала със законосъобразното отстраняване на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД, преди да изложи отделни самостоятелни изводи относно съответствието на техническото предложение на този участник с изискванията на обявената документация за участие. На второ място органът по преразглеждането неправилно е счел, че от страна на избрания за изпълнител участник в процедурата е нарушено императивно изискване за хронологическа последователност при осъществяване на всяка от дейностите, визирани в предмета на обществената поръчка. Това не е така, защото нито в утвърдената и обявена документация за участие, нито в друго последващо указание, се съдържа такова задължително минимално изискване към участниците. В тази връзка настоящият съдебен състав счита, че ако възложителят е искал да придаде императивен характер на това условие е следвало ясно и недвусмислено да го обяви на участниците и да им укаже, че неизпълнението му ще доведе до отстраняването им от участие във възлагателната процедура. В конкретната хипотеза не е зададено изрично такова императивно изискване, а само на едно мясно в документацията възложителят е посочил, че относно дейност № 10 заложените предпоставки за успешното изпълнение на дейностите от работния пакет са три: системата е доставена и конфигурирана в предоставената от възложителя среда; техническата документация на системата е налична и съгласувана от възложителя; техническият персонал на възложителя е преминал обучение. От тук по тълкуветелен път може да се изведе заключението, че дейност № 10 включва полагане на тестове след осъществяването на дейност № 9, включваща провеждането на обучение на техническия персонал на възложителя. От съществено значение в конкретната хипотеза е обстоятелството, че така формулираното изискване се отнася за обучението на само на една част от персонала на МЗХГ, а не да всички служители в министерството, както и не е приложимо спрямо обучението на външни специалисти - експерти и потребители, за които възложителят изобщо не е регламенитрал провеждане на тестове. На трето място съдът намира за необосновано и несъответстващо на установените факти становището на КЗК за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискването на възложителя по дейност № 9 и дейност № 10. Ако КЗК беше извършила задълбочен фактически и правен анализ на обявената документация за участие, на изискванията на възложителя и на техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД, би следвало да констатира, че дейността по обучение на техническия персонал на възложителя е заложена за провеждане преди започване на приемните тестове на системата на л. 323 - 324 от Техническата оферта на "ЕСРИ - България" ООД - раздел 6. 2., озаглавен "График за изпълнение на проекта" /намиращ се в папка № 2, съдържаща защитена тайна/. От посочените от участника индикативни дати за реализация на отделните дейности се установява по безспорен начин, че съгласно предложеният от "ЕСРИ - България" ООД план-график обучението започва на дата 01.09.2020 г. с изготвяне на програма и учебни мателиали, като заложената от участника правнорелевантна Стъпка № 2 - организиране и провеждане на обучения, следва да започне на 16.09.2020 г. и за техническия персонал на възложителя следва да приключи за 20 дни, а приемателните тестове започват на 05.10.2020 г. Съгласно изискванията на изготвеното от възложителя задание – т. 6. 6. Обучение: "Изпълнителят трябва да организира и да проведе обучения за следните групи и ползватели на софтуерното решение: 1. /Вътрешни потребители - администратори на системата, служители на МЗХГ, агенциите към министерството, ОД "Земеделие" и Общински служби "Земеделие"; 2. /Външни потребители - избрани външни потребители на системите. Общ брой на обучаваните: минимум 100. Обучението следва да се проведе по групи специалисти - съобразно профила им. " От съдържанието на техническото предложение на класирания на първо място участник е видно, че така зададените изисквания са спазени, като е предложено да се обучат две групи потребители – вътрешни потребители, които са служители на МЗХГ и външни потребители. Съгласно изискванията на заданието тези две групи е предвидено да се обучават поотделно, защото обучението следва да бъде съобразно с профила им. Това условие е изпълнено от страна на "ЕСРИ - България" ООД, като в техническото му предложение е оферирано, че очакваните резултати от обучението са: "Обучени следните потребители на системата с издадени сертификати за преминати курсове на обучение: 1. /Вътрешни потребители - администратори на системата, служители на МЗХГ, агенциите към министерството, ОД "Земеделие" и Общински служби "Земеделие"; 2. /Външни потребители - избрани външни потребители на системите. Общ брой на обучаваните: 100". Условието на възложителя, посочено в т. 8.10.2. от документацията, на базата на което незаконосъобразно КЗК е формирала заключение за отстраняване участника изисква като предпоставка за успешното изпълнение на дейностите от работния пакет техническият персонал на възложителя да е преминал обучение. Следователно условието на възложителя е в смисъл само техническият персонал на възложителя да е преминал обучение преди да започне дейността по тестване, а не да е приключило цялото обучение, което включва и обучение на външни за възложителя групи специалисти. В случая в предложения от "ЕСРИ - България" ООД индикативен план-график втората част от дейност "обучение" действително частично се застъпва с дейност "тестване", но това е само в частта "обучение на външните за възложителя специалисти", по отношение на които възложителят изобщо не е регламентирал да участват в приемателните тестове. Следва да се има предвид, че съгласно представения индикативен план-график на класирания на първо място участник, след стартиране на обучението са налице 20 дни за обучение на техническия персонал на възложителя, след което започва провеждането на тестването, тоест обучението започва на 16.09.2020 г., а приемателните тестове започват на 05.10.2020 г., поради което е неоснователно и голословно твърдението на КЗК, че офертата на "ЕСРИ - България" ООД не съответства на изискванията на възложителя. След като е предвидено обучението на техническия персонал да започне преди приемните тестове на системата, за да има време да се обучат експертите от техническия персонал на възложителя, преди да се включат в дейност тестване, то е изцяло изпълнено изискването на възложителя от техническото му задание и няма правно основание за отстраняване на "ЕСРИ - България" ООД от процесната възлагателна процедура. На четвърто място: според решаващия съдебен състав е незаконосъобразна и необоснована развитата теза от КЗК, че в техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД е налице същия проблем с графика за изпълнение на дейности № 9 и № 10, като този в офертата на участника "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД, поради който последният е отстранен от възложителя. Това е така, защото в графика на "ЕСРИ - България" ООД е съобразено напълно изискването техническият персонал на възложителя да е преминал обучение преди да започне дейност тестване, за което са предвидени 20 дни в същия, а видно от протоколите на помощния орган на възложителя, в план-графика на "МАП ИНОВЕЙШЪН" ДЗЗД е предвидено да стартира дейност "тестване" преди да е започнала дейност "обучение". При това положение съдът намира за неправилни изводите на КЗК за неравнопоставено третиране на участниците по процедурата и нарушаване на основните принципи на чл. 2, чл. 1 ЗОП, които нарушения в случая не се установяват. По тези съображения съдът счита, че в обжалваното решение КЗК неправилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП спрямо класирания на първо място участник, възприемайки безкритично оплакването на класирания на второ място участник за несъответствие на техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД с изискванията на възложителя и с обявената документация за провеждане на процесната възлагателна процедура. По отношение на второто основание за отмяна на решение № РД52-114/28.03.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите, настоящият съдебен състав намира, че също не е осъществено. КЗК е счела, че констатациите на назначената от възложителя комисия по отношение на техническо предложение на "ЕСРИ - България" ООД са неясни и противоречиви. Съдът не споделя това становище и го намира за необосновано. В случая КЗК по недопустим начин е видоизменила твърдението на първоинстанционния жалбоподател, като се е произнесла по въпрос, с който не е сезирана. По силата на чл. 207 ЗОП, проучването обхваща само обстоятелствата по жалбата, като за разлика от правомощията на първоинстанционният съд, органът по преразглеждането няма право да извършва пълна проверка по законосъобразност на оспореният пред него акт на възложителя. КЗК е анализирала възраженията на оспорващото дружество, като твърдения за недопустимост на техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД, а не за неточност при оценяването, който подход противоречи на уредената в ЗОП изрична компетентност, поради което изводите на Комисията в тази насока са неправилни. КЗК се е позовавала на констатирано " противоречие" в мотивите на помощния орган на възложителя, касаещи оценката по различни показатели. Съдът намира, че в случая КЗК е извела невярно заключение, защото не е съобразила, че етапът на преглед на допустимост на техническите предложения предхожда етапа на тяхното оценяване. От текста на приложения към преписката в папка № 1. 1., Протокол № 2, обективиращ работата на помощния орган на възложителя през периода 01.02.2019 - 28.03.2019 г. се установява по безспорен начин, че назначената от възложителя комисия внимателно е разгледала техническото предложение на "ЕСРИ - България" ООД, като мотивирано се е произнесла по него, излагайки конкретни, относими и непротиворечиви мотиви относно съответствието на това предложение с минималните изисквания на техническата спецификация и с останалите условия на възложителя. Видно от обявената методика за оценка на офертите, при преценка предложенията на участниците се оценяват редица надграждащи минималните изисквания елементи. При изпълнение на оценъчния процес, комисията на възложителя е изтъкнала положителните и отрицателните страни на офертата и в зависимост от това е поставила съответния брой точки, като е намалила от 20 на 10, т. присъдените точки в полза на "ЕСРИ - България" ООД по определени подпоказатели, които са изрично посочени в протокола на помощната комисия и които подробно и непротиворечиво са описани и в доклада по чл. 103, ал. 3 ЗОП. С оглед на това съдът счита, че в конкретния случай КЗК е смесила понятията оценяване и проверка за допустимост, поради което е формирала незаконосъобразни правни изводи. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в оспорената му част, е неправилно и като такова следва да бъде отменено. При произнасяне по съществото на спора, съдът следва да отхвърли първоинстаницонната жалба на "ТЕХНОЛОГИКА" ЕАД, като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК ответникът "ТЕХНОЛОГИКА" ЕАД следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски, които са своевременно претендирани и представляват внесената от касатора държавна такса в размер на 1700 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,