Решение № 1416 от 30.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10751/2011 г.

Решение № 1416 от 30.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10751/2011 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл. 131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс /ДПК/, отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Директор на ОУИ - София, против Решение № 277/28.06.2011 г., постановено по адм. д. № 47/2009 г. по описа на Софийски градски съд /СГС/, в частта, с която е отменен ДРА № ДП-09-ДРА-378 от 7.05.2002 г., издаден от ръководител екип в ДП - Лозенец, потвърден с решение № 2011 от 18.12.2002 г. на Директора на РДД, гр. София, в частта, в която не е признато право на ДК за м. 10.1999 г. по фактури с № № ... 1411 от 13.10.1999 г. и 1418 от 15.10.1999 г. с издател "Джи Трейд" ООД, в размер на 42 090,19 лв., както и съответните лихви за забавено издължаване към ДБ, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗЕН. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, както и при съществени нарушения на процесуалните разпоредби, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение и по същество потвърден РА. Ответникът по касационната жалба не е взел становище по същата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Решението, предмет на настоящото производство е постановено след като първоначалното решение на СГС е било отменено с решение № 6798/25.05.2009 г. по адм. дело № 14074/2008 г. на Върховния административен съд. С решението на ВАС делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на СГС, при спазване на задължителните указания, дадени от касационната инстанция, а именно съда да даде указания на жалбоподателя да представи доказателства в подкрепа на твърденията си, предвид служебното начало по чл. 129, ал. 3 и чл. 128, ал. 1 ДПК (отм.). За за постанови решението си в обжалваната му част първоинстанционният съд на първо място е приел, че по отношение издадените фактури от "Джи трейд" липсват доводи за неосъществяване на доставка. Видно от ДРА като мотив за непризнаване право на ДК е посочена тогавашната разпоредба на чл. 64, т. 2 ЗДДС, отм. - липса на начисляване на ДДС от предходния на предходния доставчик - ЕТ "Скиф - Сейман Алиш", издател на фактура № 12 от 24.08.1999 г. Не се спори по делото, а и видно от мотивите на обжалвания ДРА по отношение на прекия на жалбоподателя доставчик е посочено, че ДДС е начислен по смисъла на чл. 55 от ЗДДС, отм. Първоинстанционният съд се е позовал на приетото в т. 3 на ТР № 5/2004 г. на ОС на ВАС на РБ, съгласно която за да се признае право на ДК следва фактурите да съдържат необходимата информация досежно лицата, извършващи операцията, както и информацията по чл. 94, ал. 3, т. 1 - 5 ЗДДС. Оттук е обосновал извода, че обжалваният ДРА в частта, в която на жалбоподателя не е признато право на ДК за м. 10.1999 г. по фактури № ...1411 от 13.10.1999 г. и 1418 от 15.10.1999 г. с издател "Джи Трейд" ООД, в размер на 42 090,19 лв. и са начислени съответните лихви за забавено издължаване към ДБ, се явява незаконосъобразен, поради което ще следва да бъде отменен. Решението в обжалваната му част е неправилно. Съгласно задължителните указания, дадени от касационната инстанция, осъществяването на спорните доставки, включително и тази от "Джи Трейд", предвид специфичния им предмет - дизелово и котелно гориво, следва да бъдат доказани с приемо-предавателни протоколи, складови разписки, документи за собствени или наети съответни транспортни средства, складове, бензиностанции, пътни листи, товарителници за превоза на тоновете горива. Такива доказателства пред първоинстанционния съд и при повторното разглеждане на делото от страна на жалбоподателя не са представени. Доводът, че няма спор за реалността на доставката, тъй като ревизионните органи не са признали право на ДК поради неначисляването му от предходен на прекия доставчик, не се споделя от настоящата инстанция. Между другите кумулативно установени предпоставки за признаване на право на данъчен кредит, чл. 64 ЗДДС отм. изисква да е налице облагаема доставка. Съгласно чл. 6 ЗДДС отм., доставка е прехвърлянето на собственост върху вещи или извършването на услуги. Жалбоподателят носи доказателствената тежест да установи наличието на реална доставка, за което по делото не са представени доказателства. При липсата на гореописаните доказателства първоинстанционният съд е следвало да приеме, че правилно е непризнат данъчен кредит с ДРА и в тази му част. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, осмо отделение,