Решение № 9073 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2010 г.

Решение № 9073 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2226/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Проект-Строй" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. "Христо Ботев" № 15, представлявано от управителя Сашо Станков, чрез пълномощниците адв. Сиракова и адв. Дойчинов, против Решение № 9 от 07.01.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-1124/23.12.2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решения № РМФ-277 от 15.12.2009 г. и РМФ № 278 от 15.12.2009 г., на главния секретар на министерството на финансите и упълномощен възложител по инструмента Шенген за поправка на очевидна фактическа грешка в Решение № РМФ-192 от 26.10.2009 г. отнасящо се до обособена позиция/Лот 2 - реновиране на учебни кабинети в ЦСПП гр. Пазарджик и № РМФ-193 от 26.10.2009 г. за обособена позиция/Лот 3 - реновиране на учебен кабинет в АМВР гр. София, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Модернизиране и оборудване на учебни помещения на АМВР за обучение и подготовка на полицейски служители с правомощия в граничния контрол - СМР, проект ГИП 2008 на Инструмента Шенген, цел 6, мярка 1", открита с решение № 118 от 16.07.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - ЗОП и АПК. Иска се отмяната му и да бъде постановено друго - по същество, с което се уважи жалбата на дружеството. Ответникът - главният секретар на Министерството на финансите, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмени бележки. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пимо-СВ" ООД, гр. Пазарджик също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против цитираните решения № 277 и 278 от 15.12.2009 г. на възложителя, с които на основание чл. 62, ал. 2 от АПК е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в предходните (цитирани по-горе) решения на възложителя, с които е извършено класиране на участниците и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на малка обществена поръчка, с посочения по-горе предмет, съответно по Лот 2 и Лот 3, в лицето на жалбоподателя, а "Пимо-СВ" ООД е отстранен от участие. След допускане на поправката на очевидната фактическа грешка, класиран и определен за изпълнител по двете обособени позиции е "Пимо-СВ" ООД, а жалбоподателят е отстранен от участие. Възражението в жалбата е за незаконосъобразност на оспорените решения до степен на нищожност, тъй като същите се явяват в противоречие с констатациите и предложението на конкурсната комисия, обективирано в протокола й от 02.10.2009 г., съответно същите са немотивирани. Не е извършена поправка на самия протокол, дори и да се приеме предположението, че в него е налице допусната фактическа грешка. Протоколът съдържа валидно изразената воля на комисията. Грешката не е допусната в актовете на възложителя, за да може да се поправи по реда на чл. 62 от АПК. Поначало очевидна фактическа грешка е налице, когато формираната воля на органа е в противоречие с нейната външна изява, която хипотеза в случая не е налице. Чрез поправката се е стигнало до изменение на първоначалната воля на органа, като под формата на ОФГ е изменена разпоредителната част на постановените решения за класиране, съответно за отстраняване на участниците, което е недопустимо. Неправилно в оспорените решения е посочено, че подлежат на оспорване по реда на АПК. Иска се отмяната им или алтернативно обявяването им за нищожни. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата за възлагане на малка обществена поръчка, по вид "открит конкурс", с посочения предмет и три обособени позиции, е открита с Решение № РМФ-118 от 18.07.2009 г., с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. В документацията възложителят е въвел изискване - раздел III "Подготовка на офертите" т. 5 от Указания за участие, участниците да представят оферти, които да отговарят на изискванията на Указанията и да бъдат оформени съобразно приложените образци. Същото условие е записано и в раздел IV, "Съдържание на офертата", т. 18. Отново в т. 18.2 е посочено, че ценовата оферта следва да бъде представена заедно с парафиран проект на договор, като се поставя в отделен запечатан плик. В приложение № 12 е посочено, че образеца на оферта следва да бъде подписан и подпечатан, като се представя с парафиран проект на договора. Неизпълнението на посоченото е основание за отстраняване. Със Заповед № ЗМФ-1212 от 11.09.2009 г., възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в изброения персонален състав, която видно от протокола от 02.10.2009 г. същата е провела седем заседания. Комисията след проверка на техническите предложения е решила да допусне до оценяване по обособените позиции Лот 2 и Лот 3 двама участници - "Проект-Строй" ЕООД и "Пимо-СВ" ООД. При отваряне на ценовите им предложения, в присъствието на представители на част от участниците, комисията е вписала като констатация в протокола си, че офертата на "Пимо-СВ" ООД не е подписана и подпечатана от участника, както и не е представен парафиран проекто-договор. На това основание комисията е предложила отстраняване на участника и е класирала единствения останал участник "Проект-Строй" ЕООД на първо място и за двете обособени позиции, за когото е приела съответствие на ценовата оферта с изискванията на възложителя. Въз основа на протокола на комисията и на основание чл. 42 от НВМОП, възложителят е постановил Решения № 192 и № 193 от 26.10.2009 г., с които е класирал на първо място и е определил за изпълнител "Проект-Строй" ЕООД, а е отстранил от участие "Пимо-СВ" ООД. По повод писмено искане от "Пимо-СВ" ООД за предоставяне на достъп до документацията му и протокола на конкурсната комисия, в което е изразено възражение относно констатацията за представяне на неподписана и неподпечатана оферта и непарафиран проект за договор, възложителят е извършил проверка, при която е установил, че действително ценовата оферта на "Пимо-СВ" ООД напълно отговаря на изискванията, а тази на "Проект-Строй" ЕООД не е подписана и подпечатана и не е представен парафиран проекто-договор. При проверката се е установило, че конкурсната комисия е допуснала грешка при отразяване на съответствието на офертите на двамата участника, като видно от индивидуалните оценителни таблици на всеки от членовете на комисията, същата правилно е установила, че ценовата оферта на "Пимо-СВ" ООД отговаря на изискванията, а тази на "Проект-Строй" ЕООД - не, но в протокола са разменени имената на участниците. Действителната воля на възложителя е за избор на изпълнител на обществена поръчка, който отговаря на заложените в документацията изисквания, едно от които е ценовата оферта да бъде подписана и подпечатана от участника. По тези мотиви и на основание чл. 62, ал. 2 от АПК, възложителят е постановил оспорените заповеди за поправка на очевидни фактически грешки, като са поправени разделите за класиране на участниците, определяне на изпълнител и отстраняване на участника с нередовна оферта. Междувременно решения № РМФ-192 и решение № РМФ-193 на възложителя са влезли в сила. В оспорените решения е посочено, че подлежат на оспорване по реда на АПК, без да е указан срок за това. От представените в преписката ценови оферти, КЗК също е констатирала, че офертата на "Пимо-СВ" ООД отговаря на изискванията на възложителя, а тази на "Проект - Строй" ЕООД не е подписана и подпечатана, както и не съдържа парафиран проекто-договор. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. На първо място е приела, че е налице нарушение, изразяващо се в обстоятелството, че в акта не е посочен органа, пред който може да се оспори същият, както и срокът затова. Нарушението обаче не е съществено, тъй като същото е относимо към правото на обжалване, а жалбоподателят е подал в срок и пред компетентния орган жалбата си и не са засегнати правата му. На второ място, КЗК е приела, че е допустимо да се извърши поправка на ОФГ по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК, тъй като в случая конкурсната комисия е направила грешка при изписване на фирмата, спечелила процедурата, и възложителят възприемайки изцяло грешното предложение е формирал воля, която не отговаря на обективната действителност. Освен това възложителят може да не възприеме предложението на конкурсната комисия, като изложи мотиви затова. Съгласно чл. 43, ал. 1 от НВМОП, възложителят сключва договор с участника, класиран на първо място от комисията и определен за изпълнител, като не се допуска възможност договорът да бъде сключен с друг изпълнител по преценка на възложителя, но посоченото е приложимо само ако не е допусната грешка. В случая е допусната такава грешка, което е установено от индивидуалните оценителни таблици, поради което същата правилно е поправена. КЗК е отхвърлила и възражението, че поправените решения са влезли в сила и поправката им е недопустима, посочвайки, че съгласно нормата на чл. 62, ал. 2 от АПК е допустимо поправката да се извърши и след влизане в сила на поправяния акт. По посочените съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е неправилно поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона и следва да бъде отменено. При точно установена фактическа обстановка, КЗК е изградила неправилни изводи. КЗК е приела, че конкурсната комисия е допуснала очевидна фактическа грешка при обективиране в протокола си на констатациите относно съответствието на ценовите оферти на двамата допуснати до оценяване участници с изискванията на възложителя. Оттам грешката е пренесена и в предложението до възложителя за класиране и съответно за отстраняване на участниците. Възприемайки предложението и възложителят е допуснал очевидна фактическа грешка. Този извод не може да бъде споделен. Самата КЗК в мотивите си е посочила, че за да е налице очевидна фактическа грешка, следва да е обективирано несъответствие между формираната действителна воля на органа, в случая на възложителя и нейното външно изразяване. В случая не е налице посочената хипотеза. Възложителят изцяло е възприел предложението на конкурсната комисия за класиране на първо място и определяне за изпълнител на "Проект-Строй" ЕООД, и за отстраняване на "Пимо-СВ" ООД. Към момента на постановяване на решението по чл. 42, ал. 1 от НВМОП действителната формирана воля на възложителя е именно тази, като същата е намерила и външен израз напълно съответен на формирания, тъй като в решенията по чл. 42, ал. 1 от НВМОП, възложителят е класирал на първо място и е определил за изпълнител именно "Проект-Строй" ЕООД и е отстранил "Пимо-СВ" ООД. Обстоятелството, че както е посочила КЗК, възложителят е формирал воля, която не е съответна на обективната действителност не представлява очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62 от АПК. Посоченото е порок във волята на възложителя, дължащ се на порок във волята на конкурсната комисия, но същият не може да бъде отстранен по реда на чл. 62 от АПК. Пороците на процедурата могат да бъдат отстранени по реда на обжалването, като в случая субективните причини довели до необжалване от страна на засегнатия от порока участник - "Пимо-СВ" ООД са ирелевантни. Действително конкурсната комисия е допуснала грешка като е подменила в констативната си част за съответствие на офертите имената на двете фирми, като за фирмата, чиято оферта отговаря на всички изисквания на възложителя за подписване и подпечатване на приложеното ценово предложение по образец, както и за представяне на парафиран проекто-договор, а именно "Пимо-СВ" ООД е посочила, че е представила неотговаряща на изискванията оферта и обратно фирмата, която е представила неподписана и неподпечатана ценова оферта и непарафиран договор - "Проект-Строй" ЕООД е посочена като изрядна. Посочената "грешка" в работата на комисията обаче няма характер на фактическа или техническа грешка. Същата обективира порок в дейността на същата, тъй като въз основа на неточната констатация, самата комисия е извършила незаконосъобразно класиране, както и е предложила на възложителя да вземе незаконосъобразно, необосновано решение за класиране и за определяне за изпълнител на участник с неотговаряща на изискванията оферта, съответно за отстраняване на участник с редовна оферта. Опорочена е волята на помощния орган, а оттам е опорочена и волята на административния орган - възложителя. Липсва обаче несъответствие между формираната воля на възложителя, който изцяло е възприел предложението на помощния си орган и нейното външно проявление. Предложението на комисията, което представлява и мотиви на взетото решение от възложителя и разпоредителната част на самото решение са в унисон. Налице е пълно съответствие между тях. В случая по реда на поправката на очевидна фактическа грешка е подменена първоначалната, действителна воля на възложителя. Вярно е, че същата е формирана на базата на неправилни констатации, но няма разминаване между волята на органа и външния й израз във влезлите в сила първоначални решения по чл. 42, ал. 1 от НВМОП. Недопустимо е изменение или отмяна на вече формираната воля на административния орган. Не са налице основанията на чл. 62 от АПК, поради което постановявайки решенията си на това основание, възложителят е постановил незаконосъобразни актове. Посоченото е основание за тяхната отмяна, като незаконосъобразни, но не и за прогласяването им за нищожни, както се иска в жалбата, предмет на настоящото производство. Налице е неточно приложение на закона, а не пълна липса на основание за постановяване на акта. Като не е констатирала неправилното приложение на чл. 62, ал. 2 от АПК и КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната му, настоящият състав следва да се произнесе по същество, като отмени Решения № РМФ-277 и РМФ -278 от 15.12.2009 г. на възложителя като незаконосъобразни. Извън предмета на произнасяне и коментар, като попадащо в обхвата само на морални, но не и на правни норми, остава поведението на жалбоподателя - "Проект-Строй" ЕООД, атакуващ решенията на възложителя за поправка на очевидна фактическа грешка, при ясното съзнание за неправомерното му определяне за спечелил поръчката. Опитите на жалбоподателя да оспорва приетото, че офертата му не отговаря на изискванията, категорично се опровергават от данните в самата оферта, от която е видно, че ценовото предложение не е подписано и подпечатано по изискуемия начин, както и не е приложен парафиран договор. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение