Решение № 6423 от 27.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9680/2022 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по две касационни жалби срещу Решение 61/26.07.2022 г., постановено по адм. дело 60/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Габрово.

Диспозитивът на описаното решение е разделен на пет части.

С него е отхвърлена жалбата против Решение BG05M90P001-2.062-0003/9/22.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" (ОПРЧР) 2014 - 2020 г., в частта по пункт 1, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в "прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти" в проведена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново" (т. 1); същото е отменено в частта му по пункт 2, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ по процедура с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване", с две обособени позиции, изразяващо в "незаконосъобразна дискриминационна техническа спецификация" и "съществено изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване", и е отхвърлена жалбата срещу решението по същия пункт, в която е установено нарушение, изразяващо се в "несъгласуваност между документите за провеждане на процедурата" (т. 2); отменено е в частта по пункт 3, с който на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. "б" от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередностите/Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 5 % от отчетените засегнати допустими разходи по договор 164/10.05.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "СТРОЙ КОНТРОЛ ИНВЕСТ" ЕООД (т. 3); и е изменено в частта по пункт 4, с който на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. "б", т. 12, т. 11, б. "а" и т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25 % от отчетените допустими разходи по договори 218/15.07.2021 г. и 219/15.07.2021 г. сключени със "Даниели Каза" ЕООД, като съдът е определил размер на финансовата корекция от 10 % (т. 4). С т. 5 от диспозитива съдът се е произнесъл по разноските.

С касационна жалба на ръководителя на УО (РУО) на ОПРЧР 2014 - 2020 г., подадена чрез процесуален представител С. А. лице с юридическо образование, заемащо длъжността "главен експерт" в отдел "Управление на качеството" в Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" в Министерството на труда и социалната политика (МТСП), е оспорена т. 2 от диспозитива на описаното съдебно решение, в частта, в която е отменено Решение BG05M90P001-2.062-0003/9/22.03.2022 г. на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., в частта, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в "незаконосъобразна и дискриминационна техническа спецификация".

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението в атакуваната част, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Застъпена е теза за осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП. Касаторът счита за правилен обективирания в атакувания административен акт извод, че в документацията за участие по изследваната обществена поръчка е поставено условие към артикулите, подлежащи на доставка, което е прекомерно стеснено и свежда избора до конкретни модели и марки, а последното е в противоречие с приложимата нормативна регламентация и ограничава участието на възможно най-широк кръг потенциално заинтересувани от поръчката икономически оператори. Аргументирано е становище, че описаните технически характеристики нямат отношение към обективното установяване предназначението и функционалността на оборудването, а предполагат закупуване на предварително и точно определени продукти, в който смисъл е и изготвеното в първоинстанционното производство заключение по назначената съдебна експертиза.

По изложените съображения е мотивирано искане за отмяна на решението в посочената част и присъждане на разноските за двете съдебни инстанции, вкл. за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК.

Ответникът - община Дряново, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Дряново, [улица], не ангажира становище по подадената жалба.

С касационната жалба на община Дряново, представлявана от кмета Т. П., подадена чрез адв. Г. Ненов от Адвокатска колегия Велико Търново, е атакувано решението в частите по т. 1, т. 2 в частта, с която е отхвърлена жалбата против решението на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. по пункт 2, с който е установено нарушение, изразяващо се в "несъгласуваност между документите и провеждане на процедурата", т. 4 относно определения размер от 10% на финансовата корекция; и т. 5 в частта относно размера на присъдените на община Дряново разноски, от диспозитива.

Мотивирана е неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложена е основна защитна теза за законосъобразно формулиране на елементите от утвърдената по проведената обществена поръчка методика за оценка, които според касатора имат отношение към предмета на възлаганата дейност, от една страна, а от друга позволяват обективно съпоставяне на подадените оферти. Оспорени са изводите на съда по отношение на вмененото нарушение, свързано с допуснато на различни места в документацията противоречие в условията относно времетраенето на изпълнението, доколкото недвусмислено към оферентите е поставено изискване за предлагане на срок, по-кратък от 15 дни, което тълкуване съответства на всички части от документацията, където е засегнат този компонент. Освен твърденията за липса на нарушение в тази част, в касационната жалба е изложен довод за неправилното му подвеждане под състава за нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата, което е дефинирано като допълнителен аргумент за незаконосъобразност на атакуваното волеизявление в разглежданата част. Мотивира извод, че липсата на нередност по пункт 2 от решението налага отмяната му, а не изменението на процентния показател, както е сторил съдът с постановяването на т. 4 от диспозитива на решението си.

По изложените съображения община Дряново претендира отмяна на съдебния акт в атакуваната му част и присъждане на разноските за двете инстанции, за което прилага списък по чл. 80 ГПК, вр. чл. 144 АПК.

Ответникът РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., чрез упълномощения си процесуален представител - държавен експерт И. Д., оспорва касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество, на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същите за основателни, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата против Решение BG05M90P001-2.062-0003/9/22.03.2022 г. на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., в частта по пункт 1, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в "прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти" в проведена процедура по ЗОП с предмет "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново" (т. 1); същото е отменено в частта му по пункт 2, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ по процедура с предмет: "Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване", с две обособени позиции, изразяващо в "незаконосъобразна дискриминационна техническа спецификация" и "съществено изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване", и е отхвърлена жалбата срещу решението по същия пункт, в която е установено нарушение, изразяващо се в "несъгласуваност между документите за провеждане на процедурата" (т. 2); отменено е в частта по пункт 3, с който на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. "б" от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередностите/Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 5 % от отчетените засегнати допустими разходи по договор 164/10.05.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "СТРОЙ КОНТРОЛ ИНВЕСТ" ЕООД (т. 3); и е изменено в частта по пункт 4, с който на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 11, б. "б", т. 12, т. 11, б. "а" и т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в размер на 25 % от отчетените допустими разходи по договори 218/15.07.2021 г. и 219/15.07.2021 г. сключени със "Даниели Каза" ЕООД, като съдът е определил размер на финансовата корекция от 10 % (т. 4).

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Дряново е бенефициер по сключен с МТСП административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG05M9OP001-2.062-0003 по процедура чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) BG05M9OP001-2.062 "Социално включване на лицата с психични разстройства и интелектуални затруднения".

За разходване на средствата по така сключения договор община Дряново е провела процедура по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново", без обособени позиции, и процедура чрез публично състезание с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за нуждите на "Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост".

В резултат на проведените процедури са сключени два договора с изпълнителя "Даниели Каза" ЕООД, както следва договор 218/15.07.2021 г., договор 219/15.07.2021 г., и договор 164/10.05.2021 г. с изпълнителя "СТРОЙКОНТРОЛ ИНВЕСТ" ЕООД.

Обществените поръчки са били предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че по процедурата са допуснати общо четири групи нарушения, съставляващи основания за определяне на финансова корекция.

Констатирано е, на първо място, че по процедурата с предмет "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново" е утвърдена методика за комплексна оценка, която включва показателите П1 "Ниво на изпълнение, като измерител на качеството", с относителна тежест 60%, и П2 "Предлагана цена", с относителна тежест 40%.

Оценката по П1 се извършва по точкова система като за целта се дефинира понятието "Направление", в което се описват качествени мерки в четири "Насоки". Направленията са следните:

МЕ. 1. "Направление, свързано с екологични характеристики";

МЕ. 2. "Направление, свързано със социални характеристики"; и

МЕ. 3. "Направление, свързано с технически и функционални характеристики на строежа".

Мерките се дефинират като "качествени мерки", което според дефиницията, съдържаща се в методиката обозначава предложение за дейностите по конкретната мярка, свързано с гарантиране и/или повишаване качеството на изпълнение на дейностите в съответните три направления.

Независимо от направлението, качествените мерки трябва да са насочени конкретно само в следните "Насоки":

1. Начин на организация на дейността, включително и разпределението на използваните ресурси;

1. Използвани методи, подходи или начин на изпълнение на конкретните видове СМР/СРР и/или тяхната последователност и взаимообвързаност;

1. Характеристики на използваните материали;

1. Използване на специфично оборудване и/или техника и/или софтуер.

Качествените мерки, предложени по посочените направления, следва да са:

1. Аргументирани;

1. Адекватни, както и:

1. Да имат "Качествен ефект".

Според дефинициите, дадени в методиката, "Аргументирана" е качествена мярка, отчитаща спецификата на настоящата обществена поръчка, съответстваща на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнася и предоставя описан мотив за избран вид, метод, начин, подход, материал, организация или приложим подход, с цел обосноваване и доказване на изисканите или целени от участника характеристики, ефект или очакван резултат. "Адекватни" са качествени мерки, които съответстват на нормативните изисквания за изпълнението на дейността, техническата спецификация и условията на Възложителя, съответстващи на конкретен елемент или съставна част от предмета на поръчката, за който се отнасят. А под "Качествен ефект" следва да се разбора ефект от прилагането на "качествената мярка", за която от предлагането и използването на характеристики, методи, начини, материали, организация на строителството и подходи, формиращи дейностите по конкретната мярка, които имат като краен резултат ефект, чрез който се постига ефективност и/или се пести време, и/или се постига устойчивост, и/или се постига здравина, и/или се повишава жизненият цикъл на строежа, и/или се по-високо качество от минимално заложеното в техническата спецификация и инвестиционния проект.

В методиката са описани четири нива на изпълнение, за които се присъждат различен брой точки, като максималният брой е 60 т. и е за четвърто ниво на изпълнение. Нивата на изпълнение са следните:

• Първо ниво минимален брой точки (42 т.) се присъждат на участник, при който от съдържанието на направеното предложение, не могат да се изведат и обосноват качествени мерки, които да са аргументирани, адекватни и да имат качествен ефект в нито едно от дефинираните направления;

• Второ ниво (48 т.) се присъждат на участник, при който са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект предложения за качествени мерки (минимум по 2) само в едно от горепосочените направления;

• Трето ниво (54 т.) се присъждат на участник, при който са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект предложения за качествени мерки (минимум по 2) в две от горепосочените 3 направления;

• Четвърто ниво (60 т.) се присъждат на участник, при който са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект предложения за качествени мерки (минимум по 2) във всички три от горепосочените направления;

Според проверяващите методиката за оценка съдържа неясни показатели, които дават неограничена свобода за преценка на комисията, която ще разглежда постъпилите предложения. Отделно, не става ясно как направленията, свързани с екологични и социални характеристики, са свързани с предмета на поръчката и как ще допринесат за по-качествено изпълнение на предвидените строително-монтажни работи (СМР). Констатирано е нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Наред с горното, при провеждане на процедура чрез публично състезание с предмет: "Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане за нуждите на "Център за социална рехабилитация и интеграция за лица с психични разстройства и умствена изостаналост" са допуснати три групи нарушения.

Първо, в обявлението за обществената поръчка възложителят е определил продължителност на поръчката и за двете обособени позиции 15 дни. Отделно, в документацията е посочено следното: "Срокът за изпълнение на обществената поръчка по всяка една обособена позиция /в календарни дни/, следва да бъде до 15 /петнадесет/ календарни дни, считано от датата на изпращане на възлагателно писмо от страна на Възложителя към Изпълнителя". Същевременно, отново в документацията е записано и че "В техническото си предложение участникът предлага срок за изпълнение на поръчката, който трябва да бъде по-кратък от максималния посочен от Възложителя в настоящите указания".

Проверяващите са отчели несъгласуваност между документите, което е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) 1605/2002 на Съвета (Регламент 966/2012) и съставлява нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата.

На следващо място, по посочената процедура е утвърдена техническа спецификация, която твърде конкретно описва параметрите и характеристиките на подлежащите на доставка артикули, което навежда на точно определена марка и модел. Фактът, че възложителят е допуснал доставката на еквивалентни стоки не опровергава извода за дискриминационна спецификация, т.к. тази възможност създава повече объркване, отколкото конкретни възможности. Позовавайки се на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, контролните органи са установили наличието на нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата.

На последно място, е констатирано, че при изпълнение на сключения с избрания за изпълнител по тази възлагателна процедура участник договор, не са спазени изискванията на възложителя по отношение на параметрите на оборудването по отношение на артикул готварска печка, за която е заложено изискване за обем на фурната 65 л.; по по отношение на артикул шевна машина, за която е заложено изискване за максимална скорост за шиене (шев/мин) 1800; по отношение на артикул оверлог машина, за която е заложено изискване за максимална скорост за шиене (шев/мин) 1500; по отношение на артикул съдомиялна, за която е заложено изискване за 14 комплекта; по отношение гаранционния срок на всички артикули от 24 месеца.

Счетено е, че е налице съществено изменение на елементи от поръчката, което поставя в по-благоприятно положение избрания за изпълнител участник и съставлява нередност по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата.

След проведена (двукратно) процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираните нередности в размер на 5% от допустимите разходи по договор 164/10.05.2021 г., сключен със "СТРОЙКОНТРОЛ ИНВЕСТ" ЕООД, и 25% от допустимите разходи по договори 218/15.07.2021 г. и 219/15.07.2021 г., сключени с "Даниели Каза" ЕООД.

За изясняване на спорни по делото обстоятелства е назначена съдебно-техническа експертиза, заключението по която предлага сравнение на параметрите на изискуемите съгласно проверяваната в рамките на административното производство пред РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. техническа спецификация артикули с други, подобни, които се предлагат на пазара. Според експерта не може да се мисли за насочване към точно определени марка и модел - възможно е лицето, изготвило техническата спецификация, подсъзнателно да е имало предвид конкретни артикули, но в момента се предлагат много подобни артикули, произведени от различни производители и притежаващи описаните характеристики. От отговорите на въпрос 3 и въпрос 4 става ясно, че първоначално доставените от избрания за изпълнител участник артикули надвишават описаните в спецификацията изисквания, а устройствата, с които са подменени те, отговарят на така поставените условия.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "а" и б. "б", т. 12 и т. 23 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за правилни изводите на РУО за наличие на нарушение по първата нередност, с аргумент, че утвърдената методика за оценка, от една страна, съдържа показатели без конкретен измерител, което позволява необективно оценяване, а от друга, изследва неотносими към предмета на поръчката обстоятелства. Доколкото обаче според съда тези факти не могат да се подведат под избрания от административния орган състав за нередност т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата, съдът е стигнал до заключение за незаконосъобразност на акта в тази му част. Решаващият състав е приел за осъществено нарушението, свързано със срока за изпълнение по поръчката, по съображения, че е налице соченото от РУО несъответствие между обявлението и документацията, което е довело до масово объркване у участниците, в последствие отстранени именно поради неточно предоставената информация. Относно твърденията за незаконосъобразна техническа спецификация съдът, позовавайки се на изготвеното по делото заключение, и по-специално на отговора на експерта по въпрос 1, е заключил, че не е налице насочване към конкретна марка или модел, още повече, че в спецификацията изрично е предвидено, в изпълнение на чл. 48, ал. 2 ЗОП навсякъде, където са посочени конкретни стандарти, спецификации, технически оценки, технически одобрения или технически еталони, да се счита добавено "или еквивалент". Констатираната липса на соченото нарушение е обусловило извод за незаконосъобразност на акта в тази му част. Последната група нарушения е отречена с мотив, че между страните не е сключено изрично писмено споразумение, обективиращо волята им в насока изменение на някоя от клаузите по сключения договор, каквото следва да е налице по аргумент от чл. 112, ал. 1 ЗОП.

По изложените съображения АС - Габрово е отменил частично и е изменил частично решението на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е обжалвано в различни части и не изцяло, което предполага поетапното произнасяне на касационната инстанция по заявените сезирания.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА РУО НА ОПРЧР 2014 - 2020 г.:

Оспорването на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., видно от обективираната на първата и втората страница от нея воля, е насочено срещу т. 2 от диспозитива на описаното съдебно решение, в частта, в която е отменено Решение BG05M90P001-2.062-0003/9/22.03.2022 г. на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., в частта, с която е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в "незаконосъобразна и дискриминационна техническа спецификация".

Обхватът на касационната проверка по АПК е нормативно установен в чл. 218, ал. 2 с.з. и се допълва от конкретните твърдения на касационния жалбоподател. По силата на посочената разпоредба Върховният административен съд е задължен да следи служебно за валидността, допустимостта на обжалваното пред него съдебно решение и за неговото съответствие с материалния закон, а по конкретно искане и за пороците, визирани в чл. 209, т. 3, предл. 2-ро и 3-то АПК.

Съдебният акт е допустим, когато е постановен при наличието на всички положителни предпоставки за съществуването и надлежното упражняване правото на оспорване, при отсъствието на отрицателни такива, от коректно определен по правилата на родовата (а понякога и местната) подсъдност съд и при точно изпълнение на задължението за конституиране на страните по спора. Всяко отклонение от тези рамки обуславя обезсилване на постановеното решение по реда на чл. 221, ал. 3 АПК от редовно сезираната касационна инстанция.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба против Решение BG05M90P001-2.062-0003/9/22.03.2022 г. на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., с което са установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 по две процедури за възлагане на обществени поръчки, и са определени две финансови корекции, както следва: в размер на 5% от допустимите разходи по договор 164/10.05.2021 г., сключен със "СТРОЙКОНТРОЛ ИНВЕСТ" ЕООД, и в размер на 25% от допустимите разходи по договори 218/15.07.2021 г. и 219/15.07.2021 г., сключени с "Даниели Каза" ЕООД.

Цитираното решение съставлява акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за четири групи нарушения, първата от които квалифицирана като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 Наредбата, за което е определена финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка, и останалите три, квалифицирани съответно като нередности по т. 11, б. "а", т. 12 и т. 23 от Приложение 1 към Наредбата, за които е определена една обща финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори.

Независимо че обстоятелствената част на решението на РУО е обособена в четири части, съответни на двете различни групи нарушения, чиито елементи са анализирани и мотивирани поотделно от административния орган, първите два пункта от решението - пункт 1-ви, с който е установено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, изразяващо се в "прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на оферти" в проведена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Извършване на строително-монтажни работи за обект: "Център за социална рехабилитация и интеграция на лица с психични разстройства и умствена изостаналост в съществуваща сграда (поликлиника), находяща се в УПИ IX от кв. 87 по плана на гр. Дряново", и пункт 2-ри, с който са установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ по процедура с предмет: ""Доставка и монтаж на обзавеждане и оборудване", с две обособени позиции, изразяващо в "незаконосъобразна дискриминационна техническа спецификация" и "съществено изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в резултат от промяна на параметрите на доставеното оборудване", изразяващи се в несъгласуваност между документите за провеждане на процедурата, незаконосъобразна дискриминационна техническа спецификация и съществено изменение на елементи на поръчката, посочени в техническите спецификации в резултат на промяна на параметрите на доставеното оборудване, не притежават характер на самостоятелни волеизявления, които подлежат на съдебен контрол по реда на АПК. Те разкриват позицията на административния орган по отношение на предпоставките за определяне на финансова корекция, но не изразяват волята му по упражняване на правомощието по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, какъвто характер има решението в последните си два пункта от оформената в общо четири такива разпоредителна част. Затова и изричната отмяна на първите два пункта от решението е недопустима, а постановеното от АС - Габрово решение в частите, в които съдът се е произнесъл по тях е лишено от предмет.

По изложените съображения касационната жалба на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., доколкото е насочена срещу първоинстанционното решение, в частта, с която е отменен актът по пункт 1 от същия относно установеното нарушение, изразяващо се в "незаконосъобразна и дискриминационна техническа спецификация", е основателна. Решението на АС Габрово в тази част (т. 2 от диспозитива в отменителната част) е недопустимо и подлежи на обезсилване.

ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА ОБЩИНА ДРЯНОВО:

С касационната жалба на община Дряново е атакувано решението на АС Габрово в частите по т. 1, по т. 2 в частта, с която е отхвърлена жалбата против решението на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. по пункт 2, с който е установено нарушение, изразяващо се в "несъгласуваност между документите и провеждане на процедурата", по т. 4 относно определения размер от 10% на финансовата корекция; и по т. 5 в частта относно размера на присъдените на община Дряново разноски, от диспозитива.

По аналогични на изложените по-горе съображения настоящата инстанция следва да обезсили първоинстанционния съдебен акт в частите му по т. 1 и т. 2 - в частта, с която е отхвърлена жалбата против решението на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. по пункт 2, с който е установено нарушение, изразяващо се в "несъгласуваност между документите и провеждане на процедурата".

В останалата си обжалвана част, а именно по т. 4 от диспозитива относно определения размер на финансовата корекция от 10% върху допустимите разходи по договори 218/15.07.2021 г. и 219/15.07.2021 г., сключени с "Даниели Каза" ЕООД и по т. 5 в частта, с която съдът се е произнесъл по дължимите на община Дряново разноски, е валидно и допустимо, но неправилно.

Съдебният контрол на касационната инстанция по т. 4 от диспозитива предполага проверка на изводите на съда по законосъобразността на обективираните в административния акт констатации по нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012, квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата.

В тази част страните не спорят по фактите, както и относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие.

Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С §1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на ЗУСЕФСУ. Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г., с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

Както РУО правилно е установил, а и страните не спорят, в обявлението за обществената поръчка възложителят е определил продължителност на поръчката и за двете обособени позиции 15 дни. Отделно, в документацията е посочено, че срокът за изпълнение на обществената поръчка по всяка една обособена позиция /в календарни дни/, следва да бъде до 15 /петнадесет/ календарни дни, считано от датата на изпращане на възлагателно писмо от страна на възложителя към изпълнителя, а в т. 3.1.2. "Техническо предложение" е записано, че участникът трябва да предложи срок за изпълнение на поръчката, който трябва да бъде по-кратък от максималния посочен от възложителя в настоящите указания.

Очевидно е налице разминаване в информацията досежно продължителността на изпълнението, което трябва да предложат участниците в процедурата. Действително, употребата на предлога "до" пред конкретно число може да създаде впечатлението, че максималната продължителност на срока е именно това число. Но доколкото в техническата спецификация изрично е посочено, че срокът трябва да е по-кратък, това в тази хипотеза би означавало 14 дни (15 минус 1). Това условие е в явно несъответствие с недвусмисленото записване в обявлението, според което продължителността на поръчката е 15 дни.

Независимо от горното обаче, изводът на съда за законосъобразност на акта в тази му част, е неправилен.

Освен да изложи фактите и обстоятелствата, които счита, че обосновават разпоредителната му власт, за да отговори на законовото изискване за мотивираност (Сравн.: чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК), административният орган, е длъжен да даде съответната, относима, правна квалификация. В случая РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. се е позовал на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП и чл. 102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) 966/2012 и на състава за нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата. Цитираните норми обаче въвеждат в националното, респ. европейското, законодателство принципи, които трябва да се спазват при възлагането на обществени поръчки. Те не съставляват правила, които могат да бъдат самостоятелно нарушени. Административният орган е следвало да прецизира волеизявлението си, избирайки норма, която в допълнение към тези основни начала, да забранява това, което е установено в хода на проверката. Липсата на императив, свързан с несъгласуваността между отделни части на документацията, е опорочила на самостоятелно основание обективираната в оспореното решение в разглежданата част разпоредителна власт.

С оглед извода за липса на вмененото с атакувания пред АС - Габрово акт в тази част нарушение, отпада необходимостта от обсъждане и на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, а именно вредата.

По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата против оспореното решение на РУО на ОПРЧР 2014 - 2020 г. в тази част, първоинстанционният съд е постановил неправилно съдебно решение, което следва да се отмени, с отмяна на атакуваното волеизявление.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК, Министерството на труда и социалната политика следва да бъде осъдено да заплати на община Дряново направените по делото разноски в общ размер от 3 572,96 лв., от които - 2 616,15 лв. за касационното производство (съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК и писмени доказателства за реалното им извършване), както и разликата до пълния размер на разноските, направени пред АС - Габрово, или още 956, 81 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение