Решение № 16778 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7213/2019 г.

Решение № 16778 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7213/2019 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Георги Чолаков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ЗММ – Асеновград" ООД, чрез адв. С. Вълева и адв. Д. Иванов срещу решение № 8135 от 15 юни 2018 г., постановено по адм. дело № 7403/2016 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, допълнено с решение № 6378 от 25 април 2019 г., постановено по същото дело. В жалбата се излагат съображения, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че фактическият и правен анализ на тричленният състав е непълен, което от своя страна е довело и до необоснован извод, че между двете процесни марки съществува такова сходство, което да доведе до объркване сред специфичния кръг потребители на тези две марки. На следващо място касационният жалбоподател посочва, че съдът неправилно е определил и периода на извършване на нарушението, като не е отчел факта, че след образуването на производството пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) "ЗММ Асеновград" ООД незабавно е преустановило използването на марката и съответно е оттеглило заявката за регистрация пред Патентното ведомство. На последно място по отношение на наложената санкция, в жалбата се твърди, че същата е неправилно изчислена и не е определена, съобразно изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решение № 8135 от 15 юни 2018 г., постановено по адм. дело № 7403/2016 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, допълнено с решение № 6378 от 25 април 2019 г., постановено по същото дело, като вместо него бъде постановено решение по същество, с което да бъде отменен актът на КЗК. При условията на евентуалност се иска намаляване на наложената санкция. Претендират се и сторените по делото разноски. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, чрез гл. юрисконсулт Х. Манолов, оспорва жалбата, като счита същата за неоснователна. Намира обжалваното решение за валидно допустимо и правилно, поради което претендира да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Завод за шлифовъчни машини" АД оспорва жалбата, като прави искане решението на първоинстанционният съд да бъде потвърдено. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. С решение № 8135 от 15 юни 2018 г., постановено по адм. дело № 7403/2016 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, допълнено с решение № 6378 от 25 април 2019 г., постановено по същото дело, съдът е отхвърлил жалбата на "ЗММ-Асеновград" ООД против решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г., в частта му по т. 1-3 За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореното решение на КЗК е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Отчетено е, че в производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура, като на страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Съдът е приел за неоснователни релевираните в жалбата възражения в посока неправилно определяне на процесния период за извършване на нарушението. В решението се посочва, че правилно Комисията е определила за начален период датата на използване на изображението в дейността на дружеството, т. е. от 26 март 2014 г. и следователно от тогава следва да се приеме процесния период, а не от датата на подадената заявка за регистрация на търговска марка в Патентното ведомство. На следващо място съдебният състав е приел, че коректно е определен и крайния период. На следващо място първоинстанционният съд е отчел, че в конкретния случай са налице елементите от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което правилно и законосъобразно Комисията е установила извършването на нарушение от страна на "ЗММ-Асеновград" ООД. След осъществен цялостен сравнителен анализ върху означенията използвани от "Завод за шлифовъчни машини" АД и "ЗММ-Асеновград" ООД в процес на изпълнение на тяхната дейност, съдът е констатирал изключителна висока степен на визуално сходство, сходство във фонетично и смислово отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на продукта. Направен е и извод, че дружеството "Завод за шлифовъчни машини" АД дългогодишно присъства на пазара, което предполага че е налице достатъчната разпознаваемост на същия, тъй като е достигнал известност, достатъчна за да бъде индивидуализиран от потребителите и отличен от друга подобна продукция на пазара, което обуславя и наложеност на използваните от дружеството означения. На последно място, съдът е приел, че наложената имуществена санкция в размер на 3 % от общия оборот на дружеството съответства на границите на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. Констатирал е че, правилно нарушението е определено за не особено тежко по смисъла на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, като при определяне на неговия размер са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Крайният извод на първоинстанционния съд е, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание от 3 % от общия оборот на дружеството е законосъобразно, обосновано и справедливо. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение на първоинстанционния съд за валидно и допустимо. При проверка на касационните основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК обаче се установява правилност на решението само в частта, с която е прието за установено наличието на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В останалата част на съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата по отношение на размера на наложената имуществена санкция и постановеното прекратяване на нарушението, то е постановено в нарушение на материалния закон. Аргументите за това са следните: Предмет на съдебен контрол пред тричленният състав на ВАС е било решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено по преписка № КЗК/46/2016 г., с което Комисията за защита на конкуренцията 1) установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ЗММ-Асеновград" ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: област Пловдив, община Асеновград гр. Асеновград /т. 1/; 2) налага имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2014 г., равняваща се на 105 630 (сто и пет хиляди шестстотин и тридесет) лева /т. 1/; 3) постановява прекратяване на нарушението /т. 2 и 4) постановява, че решението по т. 2 подлежи на незабавно изпълнение /т. 3/. Правомощията на КЗК като национален орган по конкуренцията са уредени в чл. 8 ЗЗК, съответно в чл. 60 от с. з. С обжалваната част на решение № 357 от 26.05.2016 г. постановено по преписка № КЗК/46/2016 г. са реализирани три от правомощията по чл. 60, ал. 1 ЗЗК - тези по т. 2, т. 3 и т. 12, предвид това, че Комисията е установила нарушение, наложила е имуществена санкция и е постановила прекратяване на нарушението. Независимо от инкорпорирането им в един акт, по своята правна същност, това са три отделни волеизявления на КЗК, които следва да бъдат разглеждани като отделни административни актове, с които са упражнени различни властнически правомощия. Волеизявлението на КЗК по т. 1 от Решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено по преписка № КЗК/46/2016 г., с което се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ЗММ-Асеновград" ООД по своята правна същност представлява индивидуален административен акт, по силата на който е прието за установено извършването на нарушение от страна на ЗММ-Асеновград" ООД. Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че в конкретния случай са налице и двата елемента от фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. На първо място следва да бъде посочено, че между означенията използвани от "Завод за шлифовъчни машини" АД и "ЗММ-Асеновград" ООД в процеса на изпълнение на тяхната дейност, се отчита изключителна висока степен на визуално сходство, сходство във фонетично и смислово отношение, което е в състояние да въведе потребителите в заблуждение относно производителя на продукта. Видно от представените по делото доказателства общите елементи в цялостния дизайн при марката на "Завод за шлифовъчни машини" АД и означението, заявено за регистрация като марка от "ЗММ-Асеновград" ООД, оставят впечатлението, че се касае за означения на един и същ производител. Наличието на сходни централни елементи в словната част на двете означения, дължащи се на сходството на инициалите на фирмените наименования на двете дружества, също не носи допълнителна отличителност на двете означения и е способно да затвърди убеждението, че става въпрос за един и същ производител. На следващо място следва да бъде отчетено, че видно от приложените по делото доказателства дружеството "Завод за шлифовъчни материали" АД се е наложило на пазара и е добре известно на потребителите значително преди появата на пазара на дружеството "ЗММ-Асеновград" ООД. В този смисъл марката на "Завод за шлифовъчни материали" АД вече е разпознаваема сред потребителите, които я свързват с дейността именно на това дружество и съответно означението използвано от "ЗММ-Асеновград" ООД, може да бъде възприето като част от марката на "Завод за шлифовъчни материали" АД. С оглед на така изложените аргументи, /т. 1/, тричленен състав на четвърто отделение, с което съдът е отхвърлил жалбата на "ЗММ-Асеновград" ООД против решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г., в частта му по т. 1, с което се установява извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "ЗММ-Асеновград" ООД е правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав обаче намира, че първоинстанционният съд неправилно е отхвърлил жалбата на "ЗММ-Асеновград" ООД срещу останалата обжалвана част на решението на КЗК. Аргументите за това са следните: Волеизявлението на КЗК по т. 2 от решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено по преписка № КЗК/46/2016 г., по своята правна природа представлява принудителна административна мярка. Тя е наложена с нарочно волеизявление, като в този смисъл не е законна последица от установяване на нарушението, вменява задължения, различни от тези, в останалите части на решението и подлежи на самостоятелно изпълнение. В този смисъл тази ПАМ подлежи и на самостоятелно оспорване. За да постанови тази принудителна административна мярка, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че "ЗММ-Асеновград" ООД продължава да осъществява фактическия състав на установеното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, поради което е упражнила своето правомощие по чл. 60, ал. 1, т. 12 от ЗЗК и е задължила "ЗММ-Асеновград" ООД да преустанови използването на означението предмет на настоящото производство. Първоинстанционният съд неправилно е приел законосъобразност при упражняването на това правомощие на КЗК, тъй като не е съобразил обстоятелството, че "ЗММ-Асеновград" ООД е преустановило използването на процесното означение, непосредствено след като е било информирано за образуваното пред КЗК производство. Видно от приложените по делото доказателства ( оферта на "ЗММ Асеновград" ООД до негов партньор, която е била направена в периода след получаване писмото на КЗК. лист 25 от дело № 7403/2016 г.) и решение от 14 март 2016 г., с което Патентното ведомство прекратява производството по регистрация на марката "А ЗММ" по заявление за оттегляне направено от "ЗММ-Асеновград" ООД ( лист 25 от дело № 7403/2016 г. ) касационният жалбоподател е преустановил извършваното от него нарушение още преди окончателното произнасяне на КЗК по преписката. С оглед на тези съображения, решение № 8135 от 15 юни 2018 г., постановено по адм. дело № 7403/2016 г. по описа на Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, допълнено с решение № 6378 от 25 април 2019 г., постановено по същото дело, с което съдът е отхвърлил жалбата на "ЗММ-Асеновград" ООД против решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г., в частта му по т. 2 и т. 3, с което се постановява прекратяване на нарушението и е допуснато незабавно изпълнение е неправилно и следва да бъде отменено. Предвид факта, че спорът е изяснен от фактическа страна и първоинстанционният съд не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като отмени решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/46/2016 г., в частта му по т. 2, с което се постановява прекратяване на нарушението и в частта му по т. 3 с което е допуснато незабавно изпълнение на решението по т. 2. На последно място, настоящият съдебен състав намира за основателни и релевираните в касационната жалба възражения на "ЗММ-Асеновград" ООД относно допуснати нарушения при определянето на размера на наложената санкция за извършеното нарушение. Волеизявлението на КЗК по т. 1 от Решение № 357 от 26 май 2016 г. постановено по преписка № КЗК/46/2016 г., с което се налага имуществена санкция на "ЗММ-Асеновград" ООД за извършеното нарушение в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2014 г., равняваща се на 105 630 лева по своята правна същност представлява самостоятелен акт, по силата на който е определен размерът на имуществената санкция на дружеството във връзка с извършеното от него нарушение. Настоящата съдебна инстанция констатира, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че при определяне на размера на наложената санкция КЗК е съобразила принципите и разпоредбите на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията (Методиката) и съответно, че правилно е определила размера на имуществената санкция. На първо място погрешно нарушението е определено от КЗК като не особено тежко по смисъла на Методиката. Съгласно т. 17 а от Методиката не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. В конкретния случай, както вече бе посочено, периодът на извършване на нарушението е значително по–кратък от установения такъв от КЗК, поради което и негативния ефект върху конкуренцията не е значителен. В този смисъл съдът счита, че нарушението следва да бъде прието като леко по смисъла на т. 17 а от методиката, която определя, че леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. На следващо място съгласно т. 18. 1. от Методиката смекчаващи отговорността обстоятелства са: предприемане на действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК или след сигнал от страна на засегнатите лица; предприемане на мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението, като например предоставяне на доброволно, своевременно и съразмерно обезщетение на засегнатите субекти за причинените им вреди; действията на нарушителя са били провокирани от засегнатия от нарушението; незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им; активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК; други, съобразно конкретния случай. В конкретния случай са налице две смекчаващи отговорността обстоятелства, които не са отчетени от КЗК и тричленния състав на ВАС – 1) "ЗММ-Асеновград" ООД е предприело действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК и 2) налице е малка вероятност от настъпването на имуществени вреди за "Завод за шлифовъчни машини" АД (видно от приложените по делото доказателства не са представени данни за прекратени договори или осуетяване на сключването на такива от страна на "Завод за шлифовъчни машини" АД). Крайният извод който се налага е, че при определянето на санкцията КЗК не е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, като по този начин е нарушен принципът на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкции надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. В този смисъл след преценка на тежестта и продължителността на нарушението и смекчаващите отговорността обстоятелства, настоящият съдебен състав счита, че размерът на имуществената санкция следа да бъде определен на 21 126 лева, представляваща 0, 6 % от приходите от продажби на "ЗММ-Асеновград" ООД за 2015 година. С оглед изхода на спора и своевременно предявените от всички страни претенции за присъждане на сторените пред настоящата съдебна инстанция съдебно – деловодни разноски, съдът приема следното: На "ЗММ-Асеновград" ООД се дължат разноски спрямо уважената част от касационната жалба, представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Предвид направеното възражение за прекомерност, фактическата и правна сложност на делото и изхода на спора, настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията следва да заплати на "ЗММ-Асеновград" ООД разноски по делото в размер на 2000, 00 ( две хиляди) лева. По отношение на претендираните разноски от КЗК, съдът счита, че "ЗММ-Асеновград" ООД следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на делото и изхода на спора, за производството по настоящото дело в полза на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 ( петдесет) лв. На "Завод за шлифовъчни машини" АД се дължат разноски спрямо отхвърлената част от касационната жалба, представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Предвид изхода на спора, настоящият съдебен състав намира, че "ЗММ-Асеновград" ООД следва да заплати на"Завод за шлифовъчни машини" АД разноски по делото в размер на 600, 00 ( шестстотин) лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Петчленен състав на Първа колегия,