Решение № 8162 от 3.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14820/2014 г.

Решение № 8162 от 3.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14820/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 93, ал. 2 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба, подадена от "ВЕН-РОС" ООД" със седалище гр. Силистра, представлявано от управителя Руслан Неделчев, против решение № 1371 от 22.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-960/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу решение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК на комисия, назначена от кмета на община Главиница, за разглеждане и оценка на офертите за участие в процедура по предоставяне на концесия за услуга, обективирано в Протокол № 2 от 16.07.2014 г., в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост с твърдение, че КЗК не съобразила незаконосъобразното отстраняване на дружеството от участие в процедурата при положение, че неговите документи били приети "без забележки", игнорирала нарушението по чл. 48, ал. 2, т. 1 от ППЗК и на принципите на публичност и прозрачност и равнопоставеност. Иска отмяна на оспореното решение на КЗК и на решението на комисията, назначена от кмета на община Главиница. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - Кметът на Община - Главиница - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение, обективирано в Протокол № 2 от 16.07.2014 г. за разглеждане и оценка на офертите за участие в процедура по предоставяне на концесия за услуга с обект язовир, е правилно и обосновано. Намира, че законосъобразно дружеството-касатор /явно има предвид оспорващото дружество/ е било отстранено от участие в процедурата с решение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК на комисията за провеждане на процедурата, поради представянето на документи, с които е нарушена етапността на процедурата и тайната на "Предложението", като неотстраняването му би довело до съществено нарушение на принципите на ЗК и по-конкретно - на принципите на публичност и прозрачност, както и на равнопоставеност. Този си извод обосновава с факта, че в плик "Заявление за участие" се съдържа "Програма за рибо-производствена дейност във водностопански обект - язовир в землището на с. Зафирово" с разработка на участника за предвидения начин на отглеждане на рибна продукция в обекта на концесията, пряко свързана с приложимите критерии за оценка, както че същият плик съдържа и декларация, в която участникът указва броя на работните места, които ще бъдат разкрити в случай на предоставяне обекта на концесията, отново в нарушение с установените изисквания. По тези съображения предлага процесното решение на КЗК да бъде потвърдено. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща нормата на чл. 95, ал. 1 ЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 83 и следващите от Закона за концесиите. Образувано е жалба на "ВЕН-РОС" ООД " гр. Силистра, подадена срещу решение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК на комисия, назначена със заповед № 0940/22.05.2014 г. на кмета на община Главиница, обективирано в Протокол № 2 от 16.07.2014 г., за разглеждане и оценка на офертите за участие в процедура по предоставяне на концесия за услуга с обект: "Язовир, съставляващ имот № 001049, с площ 76,570 дка, местност "Амзова курия", землище с. Зафирово, съгласно скица № К02583/07.04.2014 г., издадена от Общинска служба "Земеделие" гр. Главиница, АОС № 13/110/9.06.1999 г.", в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата поради несъответствия на офертата с изискванията на документацията. Оспорващото дружество твърдяло, че констатираните в Протокол № 2 от 16.07.2014 г. несъответствия в представеното от него заявление за участие са могли да бъдат отстранени с предоставената от чл. 48, ал. 2 от ППЗК възможност и като не е сторила това, назначената от кмета комисия нарушила принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, предвидени в ЗК. КЗК приела жалбата за неоснователна. Съобразила, че с Решение № 274/30.04.2014 г. Общински съвет - град Главиница открил процедура за предоставяне на концесия с предмет: "Право на експлоатация върху обект публична общинска собственост: язовир, съставляващ имот № 001049, с площ 76,570 дка, местност "Амзова курия", землище с. Зафирово, съгласно скица № К02583/7.04.2014 г., издадена от общинска служба "Земеделие", гр. Главиница, АОС № 13/110 от 9.06.1999 г., като в решението са определени основните права и задължения по концесионния договор и срока на концесията - 15 години. По основното възражение на оспорващия констатирала, че в раздел IV от документацията, одобрена от кмета, са посочени изискванията при представяне на офертата, като заявлението за участие следва да съдържа: документи за удостоверяване на съответствието с приложимите критерии за подбор, удостоверение за липса на влязла в сила присъда за престъпление по чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗК, удостоверение за липса на лишаване на лицето от правото да осъществява търговска дейност, с опис на приложенията към заявлението. Изрично било посочено, че предложението и приложенията към него се изготвят по образците от документацията за участие и следва да съдържат остойностени разработки по показателите, формиращи комплексната оценка на офертата: размер на концесионно плащане, инвестиционни програми в дългосрочен и в краткосрочен период, други предложения-работни места, развитие на туризъм, и пр. По следващото относимо за спора обстоятелство установила, че за участие в процедурата за предоставяне на концесията са постъпили оферти от "Вен Рос" ООД и ЕТ "ПОП-90-Комерс-Светослав Драганов", като в плик № 1 Заявление за участие" в офертата на първото дружество се съдържат, освен документи и информация, неотносими към настоящия спор, и: 1/ Програма за рибо-производствена дейност във водностопански обект - язовир в землището на с. Зафирово, съдържаща информация за обект, подготовка на язовира за зарибяване, технологична програма, профилактика и лечение, мониторинг на химическите показатели, както и 2/ Декларация, в която участникът посочва, че планира целогодишна охрана на обекта, която да се състои от три двойки пазачи, редуващи се по 10 дни месечно с постоянно присъствие на язовира и ангажирани през всички сезони, и отделно от това - през всички по-топли месеци 6 - 8 души персонал и един технически ръководител и отговорник на обекта. Тези два документа комисията по разглеждане на документите преценила като недопустими за прилагане в плик "Заявление за участие" по съображения, че биха могли да повлияят на членовете й при вземане на решение за допускане или отстраняване. Поради това и на основание чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК, в свой протокол № 2 от 16.07.2014 г. отстранила от участие "Вен Рос" ООД с мотиви за несъответствия на неговата оферта със заложените изисквания, които не могат да бъдат отстранени с предоставената възможност по чл. 48, ал. 2 от ППЗК. С оглед наведените в жалбата твърдения за необоснованост на решението на КЗК следва да се посочи, че КЗК е събрала и обсъдила всички относими за случая доказателства. Въз основа на техния анализ е постановила обоснован акт, като твърденията за противното не намират опора в доказателствата по делото. При проверката на обжалвания акт на КЗК въз основа приложените към административната преписка документи съдът констатира, че същият е съобразен с изискванията на глава единадесета от Закона за концесиите, в т.ч. тези за постановяването му след проучване на всички обстоятелства по жалбата и провеждането на открито заседание с участието на надлежно определените страни в производството, при необходимия кворум и мнозинство. Не са допуснати при издаване на оспореното решение на КЗК съществени нарушения на процесуални правила. Правилен е изводът на КЗК, видно от данните по административната преписка, че оспореното пред нея решение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК на комисията за провеждане на процедурата, назначена от кмета на община Главиница като орган по чл. 19, ал. 2 от ЗК, е издадено при наличие на посоченото в него основание, въз основа на мотивирана преценка, че дружеството следва да бъде отстранено от участие в процедурата поради несъответствия на офертата с изискванията на документацията. Правилни са направените в тази връзка изводи на КЗК, че е постановено от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и с минимално необходимото съдържание, в съответствие с приложимия с оглед обекта на концесията Закон за концесиите. Спазена е и процедурата, предвидена в чл. 39, ал. 1 от ЗК, че въз основа на предложението по чл. 38, ал. 1 концедентът приема решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия, предвид приложеното по делото Решение № 274/30.04.2014 г. на Общински съвет - град Главиница. Съгласно чл. 83, ал. 1 от ЗК, на обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията подлежат всички решения на органите по този закон, както и решенията на комисията за провеждане на процедурата по чл. 48, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗК. Решенията се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително относно наличието на дискриминационни изисквания относно критериите за подбор или други дискриминационни технически, икономически или финансови условия в обявлението, в документацията за участие или във всеки друг документ, свързан с процедурата за предоставяне на концесията. Възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорения пред КЗК административен акт са неоснователни, предвид следното: Жалбоподателят не оспорва факта на наличие на констатираните в Протокол № 2 от 16.07.2014 г. несъответствия в представената от него оферта, а именно че в плик "Заявление за участие" е приложил и "Програма за рибо-производствена дейност във водностопански обект-язовир в землището на с. Зафирово с разработка за предвидения начин на отглеждане на рибна продукция в обекта на концесията, и Декларация, в която указал броя на работните места, които ще разкрие в случай на предоставяне на процесната концесия. Твърди обаче, че те са могли да бъдат отстранени с предоставената от ППЗК възможност, предвидена в чл. 48, ал. 2 от този подзаконов нормативен акт. Този довод не държи сметка не само за предвидените в документацията изисквания, но и за приложимата за случая нормативна уредба. Този извод се налага, на първо място от разпоредбата на чл. 40а от ППЗК (нов - ДВ, бр. 21 от 2011 г., в сила от 15.03.2011 г.), съгласно първата алинея на която офертата на участниците се състои от три части: 1. заявление за участие, 2. предложение и 3. обвързващо предложение, а съгласно втората - че всяка от частите на офертата се изготвя по образец, съдържащ се в документацията за участие, и се подписва от лицето, което представлява участника. На второ място следва да се съобрази нормата на чл. 45 от ППЗК (Изм. - ДВ, бр. 21 от 2011 г., в сила от 15.03.2011 г.), в която се сочи, че офертата се подава в запечатен, непрозрачен плик или кутия с надпис "Оферта", в който се поставят три самостоятелни, непрозрачни плика, върху всеки от които е посочено наименованието на участника, с надпис съответно: "Заявление за участие", "Предложение" и "Обвързващо предложение", анализирана в съвкупност с чл. 55б, ал. 3 от ППЗК (Нов - ДВ, бр. 21 от 2011 г., в сила от 15.03.2011 г.), въвеждаща забрана да се отварят предложенията и обвързващите предложения на участниците, отстранени от участие на етап подбор. По отношение на формулираните от жалбоподателя съображения за законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата "в резултат на допуснати съществени нарушения на принципите на ЗК, конкретно на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеносты следва да се посочи, че при осъществената проверка настоящият състав намира, че в случая не е налице нарушение на някой от принципите за предоставяне на концесия, изрично установени в чл. 23, ал. 1 ЗК. Тази група доводи на жалбоподателя не намират опора в доказателствата по делото, и предвид следното: Както бе посочено по-горе, в обявлението за концесия и документацията са посочени документите, които следва да се съдържат в заявлението за участие, а именно документи, касаещи правно-организационната форма на участника, декларации за липса на обстоятелствата по чл. 16 от ЗК и документите, удостоверяващи съответствието на участника със заложените критерии за подбор. Изрично е посочено, че разработките по приложимите критерии, които формират комплексната оценка на офертата, се поставят в плик "Предложение", а в случая, в офертата на "Вен-Рос" ООД, в плик "Заявление за участие" - приложение № 1 от 11.07.2014 г., е приложена Програма за рибо-производствена дейност във водностопански обект - язовир в землището на с. Зафирово, с разработка за предвидения начин на отглеждане на рибна продукция в обекта на концесията, пряко свързана с критериите за оценка. Пак в същия плик е приложена и Декларация с посочени брой работни места, които ще бъдат разкрити в случай на предоставяне обекта на концесията, която информация е също относима с критерия за оценка - с тежест 10% в комплексната оценка. Тези факти обосновават несъмнения извод, че "Вен-Рос" ООД законосъобразно е отстранено от участие в процедурата с обжалваното пред КЗК решение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК на комисията за провеждане на процедурата. При наличие на посочените по-горе две несъответствия на офертата, който факт не се оспорва от "Вен-Рос" ООД, обоснован е изводът на КЗК, че те не могат да бъдат отстранени по реда на чл. 48, ал. 2, т. 1 от ППЗК. Тази норма урежда действия на комисията по допускане до участие и подбор на участниците, които последната упражнява по своя преценка и при наличие на допуснати в заявлението технически нередовности и непълноти, включително представяне на документи по чл. 41, ал. 2 - 4 от ППЗК, а в конкретния случай, с представянето на тези два документа, относими към оценката, участникът е нарушил етапността на процедурата и тайната на "Предложението". Именно затова допускането му до по-нататъшно участие би довело до съществено нарушение на принципите на ЗК, в т.ч. на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, а не недопускането му, както твърди жалбоподателят, да ги е нарушило. С оглед горното подадената срещу решението по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗК жалба правилно е преценена като неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения. Не се установява противоречие на обжалвания акт на КЗК с приложимия материален закон . Настоящата жалба срещу акта на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 95, ал. 2 от ЗК Върховният административен съд, четвърто отделение