Решение № 5800 от 1.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" срещу решение 5259 от 09.08.2022 г. по адм.д. 2965/2022 г. по описа на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от предприятието жалба срещу решение peг. ФК-6/28.02.2022 г. за определяне на финансова корекция, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт 2014 - 2020 г., за определена финансова корекция в размер на 25 % от всеки допустим разход финансиран от безвъзмездна финансов помощ по договор ДЕП-27 от 26.10.2018 г. с ДЗЗД Порт консулт, с предмет Осигуряване на консултантски услуги на Стратегически съветник, в размер на 222 025,00 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не обсъдил доводите на жалбоподателя, че изискването експерт Пристанищни приемни съоръжения и борба с разливи да притежава опит в отчетността на дейности с отпадъци съгласно ЗУО е свързано със специфичните и сложни за изпълнение услуги относно актуализацията на плановете за отпадъците. Логично е експертът, чиято отговорност ще изисква познаване на националното законодателство в областта на управлението на отпадъците, да притежава и съответния опит в изпълнението на дейности, регламентирани от него. Въпреки, че правото на ЕС предоставя рамката за въвеждане на определени изисквания по отношение на околната среда, тези принципни положения са детайлно разписани в съответното национално законодателство, съобразно специфичните потребности и особености на съответната държава. В практиката по прилагането им може да има съществени разлики между различните държави, без това да е пречка за постигане на заложените в съответните документи общи цели. В този смисъл доброто познаване на практиките по прилагането им в Република България е целесъобразно и законосъобразно изискване спрямо екипа на бъдещия изпълнител и единствено познанията му по прилагане на чуждото законодателство в тази сфера, не би следвало да се приема за достатъчно адекватно обстоятелство, което да гарантира качественото и в съответствие с нормативните изисквания в Република България, изпълнение на конкретната обществена поръчка. Основната цел на поръчката е предоставянето на висококвалифицирана и специализирана консултантска помощ във връзка с подготовката и реализацията на инвестиционен проект за подобряване техническите възможности за приемане на отпадъците от експлоатацията на кораби в българските пристанища за обществен транспорт. При внимателен анализ на дейностите, предвидени за изпълнение от консултанта, а именно - актуализация на планове за приемане и обработване на отпадъци в пристанищата за обществен транспорт с национално значение, оценка/анализ на необходимостта от внедряване на интегрирана информационна платформа; изготвяне на документация и техническа спецификация и съдействие в процеса на провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, се установява, че успешното им изпълнение е немислимо без наличието на задълбочени познания именно в отчетност за дейностите с отпадъци съгласно ЗУО. Експерт, който не е работил и не е запознат със специфичните изисквания на ЗУО и подзаконовата нормативна уредба към него, не би могъл да предоставя специализирана консултантска помощ на възложителя при актуализацията на плановете за отпадъците. В този смисъл въведените изисквания към професионалната компетентност на екипа и в частност към ключовия експерт Пристанищни приемни съоръжения и борба с разливи, който ще отговаря за координирането на процеса по въвеждане на Пристанищни съоръжения и борба с разливи в пристанищата с национално значение, е от съществено значение за възложителя и е обосновано.

Относно методологията счита, че в случая именно специфичния характер на консултантските услуги не позволява формирането на показатели за оценки, които да бъдат обвързани с настъпването на обективни обстоятелства. Счита за неправилен извода, че въведеното преимущество се припокрива със заложените задължителни изисквания по поръчката, съответно, че ако не е изпълнено въпросното изискване, предложението на участника следва да бъде отстранено. Излага доводи, че за да получи съответния по-висок брой точки даден участник трябва да обоснове своята концепция като демонстрира, че отделните етапи, дейности и задачи ще бъдат обвързани помежду си и начинът и времето, по което ще бъдат изпълнени, ще допринесат за качественото изпълнение на поръчката.

По отношение на втория посочен в методиката елемент, счита, че съответства на законовите изисквания, като оспорва твърдяната неяснота по повод предоставената дефиниция на понятието конкретност. Счита, че посредством същата, възложителят е указал на участниците в процедурата какво следва да включат в предложението си по въпросния елемент, който разглежда обвързването на постигането на заложените цели и очаквани резултати, с конкретно посочени стандарти, нормативни инструменти и добри практики, като прилагайки дефиницията за понятието конкретно, участниците следва не само да направят схематично изброяване на въпросните инструменти и стандарти, а да пояснят тяхното взаимодействие по време на отделните етапи от изпълнението на поръчката.

Що се отнася до твърдяната неяснота относно преценката за наличие или липса на реално отражение на предложените подход, инструментариум и метод на изпълнението на дейностите, счита, че подобно уточнение не е необходимо, доколкото достатъчно ясно е посочено на участниците, че следва да аргументират предложението си в тази връзка чрез представяне на резултатите и ефекта, които биха се постигнали вследствие на изпълнение на дейностите посредством дефинираната в офертата концепция. Навременното/срочно изпълнение не се нуждае от дефиниция, тъй като обвързва дадено предложение за извършване на конкретни дейности с предложен за това срок, не е налице и неяснота по отношение на понятието качествено изпълнение, доколкото е свързано с изпълнение, надграждащо заложените очаквани цели и резултати.

В методиката изрично е посочено и уточнено, каква е конкретната дефиниция на задача. Смисълът от разпределението на дейностите, предвидени за изпълнение по обществената поръчка на отделни задачи, т.е. на обособени части, които могат да бъдат самостоятелно възлагани и чието изпълнение може да се проследи еднозначно и които имат дефинирани начало, край и резултати, е да се направи оценка относно способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да остане задача от цялостната поръчка, за която да не е предвиден конкретен член от екипа, отговорен за изпълнението й. В документацията за участие по процесната обществена поръчка не е заложено правилото по-голям брой точки в тази категория да бъдат присъждани на участник с повече задачи. Възприемането, че възложителят следва изначално да определи броя на задачите, както и числеността на персонала, ангажиран с изпълнението им, би било равнозначно да му се позволи една намеса в управлението и организацията на самия изпълнител, Не броят, респективно видът или някоя друга подобна характеристика на отделните задачи, е водещ ориентир при присъждането на точки от комисията, а начинът по който е разпределена отговорността за изпълнението на дейността, така, че да няма аспект от нея, по който да не е ангажиран член от предложения екип.

He съществува неяснота и по отношение на това каква оценка ще получи предложение по този подпоказател, в което е налично само едно преимущество. Съобразно утвърдената методика за участие, за да получи по-висока от минималната оценка, предложението на участника по подпоказател П2 Организация на персонала следва да покрива минимум две от посочените надграждащи обстоятелства. При липсата на две надграждащи обстоятелства по отношение на същото, то не би отговаряло на изискванията на методиката за получаване на по-висок от минималния брой точки, съответно не би получило по-висока от минималната оценка.

Счита, че в съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален от 10 % на 5 %.

Ответната страна, чрез процесуалните си представители, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 3.2, раздел IV. Критерии за подбор от документацията за поръчката участниците трябва да осигурят Експерт - Пристанищни приемни съоръжения и борба с разливи". Експертът следва да притежава минимум 5 години професионален опит в експлоатация на пристанищни приемни съоръжения и отчетност за дейности с отпадъци, съгласно ЗУО.

Съгласно чл. 44, ал. 1 и ал. 6 от ЗУО лицата, чиято дейност е свързана с образуване, събиране, транспортиране и/или третиране на производствени и/или опасни отпадъци..., са длъжни да водят отчетни книги, като същевременно изготвят и представят в Изпълнителната агенция по околна среда (ИАОС) годишни отчети по отпадъците съгласно изискванията на ЗУО и наредбата по чл. 48. ал. 1 от ЗУО. Законодателят е регламентирал специфични дейности и условия по отчетност на отпадъците на територията на Република България, като възложителят е изискал участниците в процедурата да докажат, че разполагат с експерт с опит на територията на Република България и по прилагането на националното ни законодателство в областта на отчитането на отпадъците.

Не е допусната изрично възможност и не са предвидени указания за чуждестранни лица, че могат да докажат опит на предложения експерт съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Националното законодателство, включително ЗУО и подзаконовите нормативни актове към него, въвеждат изискванията на ЕС и на международното право в областта на опазването на околната среда и отпадъците, които са сходни и приложими за всички държави членки на ЕС, респективно за държавите, ратифицирали съответните международни споразумения. В този смисъл опитът на лица, придобит в тези държави, е относим към дейностите по отчетност с отпадъци. С изискването за опит единствено и само по ЗУО необосновано се ограничава участието на лица, разполагащи с чуждестранни експерти с опит в областта на отчитането на отпадъците съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Следователно заинтересованите от участие в процедурата икономически оператори, само за да подадат валидна оферта, следва да предприемат допълнителни действия по осигурявано на експерт с търсения от възложителя опит по българското законодателство, без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката.

С оглед на това цитираното условие възпрепятства необосновано участието на лица в поръчката и има разубеждаващ ефект. УО приел, че е налице нарушение на чл. 2. ал. 2 и чл. 59. ал. 2 от ЗОП.

За да се определи финансовото влияние на нарушението е взето предвид, че за участие в процедурата е получена само 1 оферта и на практика конкуренция в процедурата няма.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от Насоки те за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г съответно т. 10. б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор.

Прието е, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите

Оценката на Техническия показател (ТИ) се извършва чрез подпоказателите П1 - Концепция за изпълнение на поръчката, с максимален брой точки 50 и П2 - Организация на персонала, с максимален брой точки 50.

По всеки от двата подпоказателя възложителят е предвидил да се присъждат точки по четиристепенна скала 26, 34, 42 или 50 точки, в зависимост от наличието или липсата на определен брой предварително определени преимущества. Най-малък брой точки 26 се присъждат, когато предложенията не съдържат посочени в методиката преимущества. Във връзка с указанията за присъждане на точките за да бъдат допуснати до оценка и класиране с минимален брой точки 26, участниците трябва да представят:

За подпоказател П1 Концепция за изпълнение на поръчката - инструменти и методи за постигане на заложените цели на поръчката и очакваните резултати; подход и инструментариум за изпълнение на дейностите, попадащи в предмета на поръчката, с разписани етапи и задачи и последователност на изпълнение; описание на най-новите международни, европейски и национални нормативни инструменти, стандарти и добри практики в областта на обществената поръчка (ОП) и подход за прилагането им.

По подпоказател П1 - Концепция за изпълнение на поръчката са предвидени следните три преимущества, които водят до оценка с по-голям брой точки:

-Предложената последователност на изпълнение на отделните описани дейности /етапи/ и задачи се основава на взаимообвързаността и обусловеността между отделните дейности, заложените цели и очакваните резултати;

• Постигането на всяка една от заложените цели и на всеки от очакваните резултати е обвързано с конкретно посочени международни, европейски и национални нормативни инструменти, стандарти или добри практики.

-Показано е реалното отражение на предложените подход, инструментариум и метод при изпълнението на всяка от отделните дейности/ цели/ задачи, включени в предмета на поръчката.

По указанията за оценката на първото преимущество, в техническите спецификации са посочени конкретните дейности и поддейности за изпълнение, очакваните резултати и цели, срокове за изпълнение и др., които са задължителни за изпълнение. В случай, че предложеното в офертите описание и последователност за изпълнение на дейностите не е обвързано (не се основава на) с дейностите, целите и очакваните резултати от поръчката от спецификацията, то тогава офертите няма да отговарят на изискванията по поръчката и офертите следва да бъдат отстранени, като неотговарящи на изискванията на възложителя, а не да бъдат оценявани с повече или по-малък брой точки. В тази връзка е неясен обхватът на оценка на първото преимущество, като липсват указания за конкретните качества и критериите, по които ще се оценяват предложенията. В резултат на това икономическите оператори не разполагат с информация по какъв начин да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до оценка, респективно, в кои случаи офертите им ще бъдат отстранени или оценени с по-голям брой точки.

Вторият елемент (преимущество) за присъждане на повече точки, е свързан с наличието на елемента конкретност в предложението на участниците. Възложителят е пояснил израза Конкретно, това е описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на обстоятелства /елементи/ връзки, а са добавени пояснения, касаещи тяхното взаимодействие на отделните етапи от изпълнение на поръчката. Въпреки дадената дефиниция е налице неяснота за критериите, по които ще се оценяват офертите предвид наличието на множество и специфични дейности, поддейности, цели и липсата на посочени етапи или определение за етапи за изпълнение. От една страна конкретността се отнася до предложените инструменти, стандарти и добри практики, а от друга конкретността се обосновава с обстоятелства /елементи/ връзки" и взаимодействието им на отделните етапи за изпълнение, което не позволява да се определи действителното съдържание на критерия за присъждане на по-голям брой точки.

Неяснота е налице и по третото преимущество, тъй като се оценява реалното отражение на предложението. Липсват указания или критерии, по които ще се оценява наличието или липсата му, респективно липсва информация за обхвата и същността на използвания термин реално отражение", което да позволи на участниците да определят при какви качества и характеристики на предложенията, последните ще бъдат оценени с повече точки.

За подпоказател П2 Организация на персонала" - структурата на персонала: описание на съответните функции и задължения на всеки член от екипа за изпълнение на поръчката; начин на комуникация и взаимодействие с Възложителя и неговите служители: взаимовръзките между отделните членове на екипа.

По подпоказател П2 - Организация на персонала се определени следните четири преимущества:

-Представеното разпределение на дейностите и отговорностите между всички предлагани от участника експерти обхваща всички етапи от изпълнението на поръчката и допринася за нейното качествено и навременно изпълнение;

• За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача;

-За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (оборудване, логистика, материали и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и;

-Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.

По първия и четвъртия надграждащи" елементи (преимущества) възложителят изисква както описание на разпределение на дейности и отговорности по експерти, и на мерки за вътрешен контрол и организация на работата, така и същите да допринасят за качественото и/или навременно изпълнение. Липсват указания или точно и обективно определими критерии, по които ще се оценява приносът за качествено и срочно изпълнение. Същите не дават допълнителна информация за качествата на предложенията, които ще обосноват присъждането на съответния брой точки за трите групи обстоятелства.

За второто преимущество възложителят е предвидил да се оценява описанието на задачите, предвидени за всеки от експертите. Неясна е оценката на ниво задача. Възложителят е определил понятието задача в описанието на третото преимущество обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. В техническите спецификации предвидените дейности за изпълнение са разбити на поддейности, а в дадената от възложителя дефиниция задачата е обособена част от дейност по поръчката, а не поддейност от нея. Поддейностите също могат да бъдат обвързани с конкретни начало, край и измерими резултати. Следователно е неясен критерият за определяне на задачите за изпълнение. В допълнение, задачите могат да бъдат определени.по различен начин и да се групират според разбирането на всеки участник, следователно предложенията на участниците не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое разпределение ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. От друга страна въпреки дадената дефиниция е налице неяснота дали за присъждането на по-голям брой точки е достатъчно в предложението да се съдържа разпределение на задачите, или същото ще се оценява в качествен аспект.

Съгласно указанията за присъждане на точки по подпоказателя П2 минимумът от 26 точки се присъжда, когато предложенията не съдържат някое от посочените в методиката четири преимущества, а точки 34, 42 или 50 точки се присъждат, когато офертите съдържат 2, 3 или 4 преимущества. Липсват указания, какъв брой точки ще се присъдят когато офертата съдържа 1 от посочените от възложителя 4 преимущества". Следователно в тази част методиката не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател П2.

Нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП, във връзка с чл 2, ал.2 ЗОП е определено като нередност по т.11, "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 10 %.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че от страна на възложителя не е допусната изрично възможността чуждестранни лица да могат да докажат опит на предложения експерт съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Правилно е отчетен фактът, че националното законодателство, включително ЗУО и подзаконовите нормативни актове към него, въвеждат изискванията на ЕС и на международното право в областта на опазване на околната среда и отпадъците, които са сходни и приложими за всички държави членки на ЕС, респективно за държавите, ратифицирали съответните международни споразумения. Дори и да се приеме, че не е налице пълно сходство в правната рамка, то изискването за 5 годишен опит, който Експерт - Пристанищни приемни съоръжения и борба с разливи следва да притежава предполага умения за тълкуване и прилагане на нормативни актове, касаещи експлоатация на приемни съоръжения и отчетност за дейности с отпадъци, както и възможност да вникне в детайлите и изискванията на съответната законодателна рамка. В този смисъл опитът придобит в държави членки на ЕС, респективно в държавите, ратифицирали съответните международни споразумения е относим към дейностите по отчетност с отпадъци и би следвало на същите да се предостави възможност за участие в процедурата.

В жалбата са наведени твърдения, че в случай че съответният експерт притежава опит в изпълнението на дейности по водене на отчетност на отпадъците, в съответствие с изискванията на чуждо законодателство (на държава-членка на ЕС или друга трета страна), което е идентично или сходно с действащото българско законодателство и участникът може да докаже пред възложителя тази идентичност и приложимост на правилата, то същият би бил допуснат като отговарящ на съответния критерий за подбор. Доколкото обаче посоченото разбиране на възложителя във връзка с разглежданото изискване не е изрично посочено в документацията за участие, то не може да се приеме, че не е налице нарушение. В случая условията за кандидатстване на подлежат на тълкуване. Предвидената в ЗОП възможност за отправяне на запитвания и искане на разяснения във връзка с поставените от възложителите изисквания не освобождава същите от ясното, точно, недвусмислено и изчерпателно формулиране на условията, на които следва да отговарят експертите. Недопустимо е възложителят да очаква от кандидатите да тълкуват или интерпретират сами неговата воля.

Разглежданото изискване и липсата на изрично посочване, че ще се приема и участието на експерти, чийто опит е придобит съобразно законодателството на друга държава членка на ЕС или страна по споразумението за Европейското икономическо пространство е довело до поставяното на условие, което представлява ограничение по национален признак. В резултат на това за потенциалните участници в процедурата се създава допълнителна тежест да осигурят експерт с търсения от възложителя опит по българското законодателство, без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. След като допустимостта на потенциалните участници е обусловена от предприемането на допълнителни действия по осигуряването на експерт с опит по българското законодателство, и доколкото това лице на практика разполага с аналогична възможност да извършва визираните дейности по водене на отчетност на отпадъците, в съответствие с изискванията на чуждо законодателство (на държава- членка на ЕС или друга трета страна), същите са необосновано възпрепятствани от участие в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съдът е приел, че методиката не отговаря на изискванията на ЗОП.

Конкретно по отношение подпоказател П1 Концепция за изпълнение на поръчката жалбоподатеят посочил, че не е налице яснота в кои случаи предложение, в което са описани етапи, задачи и последователност на изпълнение, инструменти и методи за постигане на заложените цели на поръчката и очакваните резултати ще бъде преценено като отговарящо на изискванията и в кои - като преимущество, тъй като за наличието на взаимообвързаност и обусловеност между дейности, цели и резултати няма посочен обективен критерий. В жалбата се твърди, че за да получи съответния по- висок брой точки даденият участник трябва освен да представи последователността при изпълнението на дейностите и инструментите и методите, чрез които ще постигне заложените цели и резултати, също така да обоснове своята компетентност, като демонстрира, че отделните етапи, дейности и задачи ще бъдат обвързани помежду си и начинът и времето, по което ще бъдат изпълнени ще допринесе за качественото изпълнение на поръчката. Във връзка с това съдът посочил, че от методиката не може да се изведе това обяснения на възложителя, за да са информирани потенциалните участници при какво обстоятелства ще получат по-голям брой точки.

Вторият елемент (преимущество) за присъждане на повече точки е свързан с наличието на елемента конкретност в предложението на участниците. Видно от документацията е, че е направено пояснение, че под конкретно следва да се разбира: описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на обстоятелства/елементи/връзки, а са добавени пояснения, касаещи тяхното взаимодействие на отделните етапи от изпълнение на поръчката. Видно от посоченото условно са налице два компонента, които включват в себе си конкретност. На първо място това е конкретика по отношение на предложените инструменти, стандарти и добри практики, и на второ място - конкретност по отношение на обстоятелства/ елементи/ връзки и взаимодействието им на отделните етапи за изпълнение. В този смисъл основателно възниква въпросът по какви критерии ще се оценяват офертите, с оглед обстоятелството, че в случая са налице множество и специфични дейности, поддейности. Липсва ясен критерий, който да дава яснота какви точки се присъждат в хипотезата на липса на посочени етапи или определение за етапи за изпълнение или при неяснота в описанието на взаимодействието на етапите.

По отношение на третото преимущество, оценка на реалното отражение на предложените подходи правилно административният орган е приел, че липсват указания или критерии, по които ще се оценява наличието или липсата му, респективно липсва информация за обхвата и същността на използвания термин реално отражение, което да позволи на участниците да определят при какви качества и характеристики на предложенията, последните ще бъдат оценени с повече точки. Правилно е взета предвид и т. 7 на техническата спецификация по поръчката, където възложителят подробно е указал какви резултати трябва да бъдат постигнати по всяка дейност от предмета на поръчката и представянето им с цел аргументация на предложението няма добавена стойност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че е невъзможно да се даде изрична дефиниция на обстоятелството, кога предложените подход, инструментариум и метод ще имат реално отражение при изпълнението на включените в предмета на поръчката дейности, цели и задачи, доколкото това е свързано със степента на изпълнение и постигане на резултатите при изпълнение на същите.

В методиката за оценка по отношение на подпоказател П2 - Организация на персонала, са определени следните четири преимущества: представеното разпределение на дейностите и отговорностите между всички предлагани от участника експерти обхваща всички етапи от изпълнението на поръчката и допринася за нейното качествено и навременно изпълнение; за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача; за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (оборудване, логистика, материали и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката

Видно от първия и четвъртия надграждащи елементи (преимущества) възложителят изисква както описание на разпределението на дейностите и отговорностите по експерти, и на мерки за вътрешен контрол и организация на работата, така и същите да допринасят за качественото и/или навременно изпълнение. Правилно УО е посочил, че липсват указания или точно и обективно определими критерии, по които ще се оценява приносът за качествено и срочно изпълнение и не дава допълнителна информация за качествата на предложенията, които ще обосноват присъждането на съответния брой точки за трите групи обстоятелства.

По отношение на следващата констатация за второто преимущество, за което възложителят е предвидил да се оценява описанието на задачите, предвидени за всеки от експертите не се установява дали за присъждането на по-голям брой точки е достатъчно в предложението да се съдържа разпределение на задачите или същото ще се оценява в качествен аспект. В този смисъл по отношение на твърдението на жалбоподателя, че никъде в документацията за участие не е заложено правилото по- голям брой точки в тази категория да бъдат присъждани за участник с повече задачи следва да се посочи, че действително не е налице такова посочване, но именно в това се изразява неяснотата. В този смисъл от методиката не става ясно как ще се оценяват предложения, в които степента на натовареност на експертите е различна или има експерт, за който не е предвидена задача, респективно е налице разпределение на задачите, което не води до ефективност при изпълнение или, ако е налице неправилна преценка при определянето на експерт да изпълни конкретна задача. В случая липсва яснота и конкретен критерий как ще се оценяват офертите. Твърдението на жалбоподателя, че един участник може да предложи по-малко задачи от друг и това различие, което ще рефлектира и върху разпределението на персонала му, не създава предпоставки за неравно третиране, е неоснователно. Именно различната формулировка прави несъпоставими отделните предложения на участниците. Така е налице неяснота в начина, по който ще бъдат оценявани техническите предложения и липса на конкретни указания как да изготвят тези предложения, които имат ограничаващ участието ефект.

Решението е правилно.

Доводът на жалбоподателя, че познаването само на чуждо законодателство не би могло да се приеме за адекватно обстоятелство, което да гарантира качество на услугата в България, е неоснователен. Това е така тъй като фактът, че са налице специфични национални законодателни изисквания към определени дейности относно отпадъците, не следва да възпрепятства възможността експерти с различна националност да могат да участват в процедурата. Доказването на изискуемия опит и на съответствието с изискванията може и трябва да се предвиди от възложителя, без да е базирано на национален признак. Това, че е налице ограничение по национален признак на възможните лица, които да бъдат посочени като експерт Пристанищни приемни съоръжения и борба с разливи, се извежда от обстоятелството, че ЗУО регламентира мерките и контрола за защита на околната среда и човешкото здраве чрез предотвратяване или намаляване на вредното въздействие от образуването и управлението на отпадъците.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че АССГ неправилно е заключил, че от начина на разписване на изискванията към опита на експерта не става ясно дали същият би бил допуснат като отговарящ на изискванията , ако притежава опит в съответствие с изискванията на чуждо законодателство. В документацията за поръчката не се съдържат пояснения как ще се прилага изискването към чуждестранните експерти и въобще към лицата с опит в отчетност за дейности с отпадъци извън ЗУО. Условието е посочено ясно и недвусмислено и липсва изрично допускане на еквивалентен опит. Отчетността на отпадъците и представянето на информация по реда на ЗУО и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, в т.ч. Наредба 1 от 4.06.2014 г. предпоставят изготвянето на отчетни книги, документи и информация към ИАОС. Следователно изискуемия опит изключва възможността предложеният експерт да притежава съответен опит съгласно законодателството на държавата, в която е установен. Възложителят не е допуснал изрично участието на експерти, чийто опит е придобит съобразно законодателството на др. държава членка на ЕС или страна по споразумението за ЕИП, поради което поставеното изискване представлява необосновано ограничение по национален признак. Възложителят е ограничил участието на чуждестранните лица, като се е позовал на национален регулаторен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранните лица са установени. При подаване на офертите участниците нямат сигурност дали ще спечелят поръчката, нямат икономически интерес да извършват допълнителни разходи, за да отговорят на условията на възложителя. Условието възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има разубеждаващ ефект.

Разгледани са отделните подпоказатели по П1 Концепция за изпълнение на поръчката и заложените в показателя елементи за оценка. Съдът е обсъдил тези елементи (преимущества) и е достигнал до извод, че от методиката не може да се изведе по недвусмислен начин разбиране кога и при какви обстоятелства участниците ще получат по-голям брой точки. Няма яснота в кои случаи предложение, в което са описани етапи, задачи и последователност на изпълнение, инструменти и методи за постигане на заложените цели на поръчката и очакваните резултати ще бъде преценено като отговарящо на изискванията и в кои - като преимущество,

Настоящата инстанция намира, че е правилен изводът на УО и на съда, че ако не са налице посочените преимущества по подпоказател П1, предложението не отговаря на минималните изисквания, поради което участникът следва да се отстрани, а не да се оценява. Както сочи жалбоподателя действително в Техническата спецификация са посочени отделните дейности, цели и очаквани резултати, като възложителят е посочил принципното разбиране, че същите са взаимосвързани. Ако няма взаимообвързаност и обусловеност между отделните дейности, заложените цели и очакваните резултати предложението не отговаря на изискванията, това е определено като преимущество.

Дори да се приеме, че нe съществува неяснота и по отношение на това каква оценка ще получи предложение по този подпоказател, в което е налично само едно преимущество, това не променя извода, че са записани надграждащи условия, които ако не са налице участникът следва да се отстрани, а не да се оценява. Съобразно утвърдената методика за участие, за да получи по-висока от минималната оценка, предложението на участника по подпоказател П2 Организация на персонала следва да покрива минимум две от посочените надграждащи обстоятелства. При липсата на две надграждащи обстоятелства по отношение на същото, то не би отговаряло на изискванията на методиката за получаване на по-висок от минималния брой точки, съответно не би получило по-висока от минималната оценка, това не променя извода за незаконосъобрзност на методиката поради по- горе посочените обстоятелства.

По отношение на възраженията в жалбата относно наложения процент финансова корекция (25 %), същият е определен правилно и в съответствие с материалния закон. При определянето му е взето предвид обстоятелството, че в процедурата е получена само 1 оферта и е налице липса на конкуренция. Съгласно Наредбата за нарушението по т. 10, б. а определеният процент финансова корекция е само и единствено 25 % и УО не може да определи различен процент. В т. 10, б. б е предвидена възможност да се наложи финансова корекция от 10 %, ако е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. следва да са получени две или повече оферти, които са допуснати и да отговарят на критериите за подбор, каквато не е настоящата хипотеза. Правилно УО е определил финансова корекция за двете констатирани нередности, съответно 25 % и 10 %, като съгласно чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в максималния размер 560 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение