Решение № 5312 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2709/2020 г.

Решение № 5312 от 4.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2709/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Еко инженеринг Д. 2019 г. ", с адрес на управление в гр. П., представлявано от В. К. и К. В. и процесуален представител адвокат Александрова срещу решение № 98 от 30.01.2020 г., поставено по преписка №КЗК/1018 по описа за 2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № 50 от 19.11.2019 г. на кмета на община Д. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци", открита с Решение № 29 от дата 18.06.2019 г. на възложителя. Касаторът твърди, че решението на КЗК е "нищожно, недопустимо и в противоречие с процесуални и материални норми". Така формулирани основанията са по чл. 209 от АПК. Развиват се доводи само относно твърдяното нарушение на материалния закон и необоснованост – които са касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на посоченото решение и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени решението на кмета на община Д. за избор на изпълнител и да се върне преписката на възложителя за продължаване от последното процесуално действие. Претендира присъждане на всички направени по делото разноски – тези пред КЗК и пред настоящата инстанция. Представя в съдебното заседание списък с разноски само относно платената държавна такса.

Становище за неоснователност на касационната жалба дава процесуалният представител на кмета на община Д. – адвокат Радева, в съдебното заседание на 28.4.2020 г. Претендира присъждане на разноски за съдебната инстанция по приложен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, преценява следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 50 от 19.11.2019 г. на кмета на община Д. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци", открита с решение № 29 от дата 18.06.2019 г. на възложителя. За изпълнител на обществената поръчка е определен участника ДЗЗД "Зелено строителство 2019", а участника "Еко инженеринг Д. 2019" ДЗЗД е отстранен от участие след преценка на техническите предложения. КЗК е приела, че жалбата на дружеството е неоснователна като е изложила съображения по поставените от жалбоподателя въпроси. Приела е, че представеното от него Техническо предложение не отговаря в пълна степен на изискванията на възложителя относно мерките и въпросите за вътрешен контрол, дейността "Обучение на персонала" и дейностите и задачите и необходимия ресурс за изпълнение на обществената поръчка. Не е отрекла наличието на такива данни в техническото предложение, но е приела изводите на помощния орган и възложителя, че било непълно.

Единствено в частта относно частта "Опазване на околната среда" КЗК е приела, че комисията на възложителя неоснователно е приела, че е налице предпоставка за отстраняване. Счела е, че видно от стр. 413 до стр. 454 участника е представил нормативните изисквания като е дадено описание на мерките, свързани с опазването на почвите, земните недра, атмосферния въздух, растителността и животинския свят, както и подробни мерки за ограничаване въздействието на отпадъците върху околната среда.

Но тъй като е приел, че са налице другите основания за отстраняване на участника, е оставила без уважение жалбата му.

Решението на КЗК като краен резултат е неправилно.

Възприети са констатациите и дори частичните мотиви на комисията на възложителя, които дори и по-подробно разгледани от КЗК не могат да заменят необходимостта от подробна и ясна регламентация на допуснатите от участника неизпълнения на изискванията на възложителя по процесната обществена поръчка.

В представеното решение за класиране е определен изпълнител ДЗЗД "Зелено строителство 2019" с участници – "Балканикаенерджи"АД, "Нивел строй"ЕООД и "Р-Студио"ЕООД;

Във втората част възложителя е обявил отстранените трима участника –

1. ДЗЗД "Д. Д." с участници в обединението – "Трейс-пътно строителство"АД, "ВДХ"АД и "Исета проект"ЕООД;

1. ДЗЗД "Еко инженеринг Д." с участници в обединението "Мегаинвестхолд"ЕООД, "Фрея инженеринг" ЕООД и "Хидроконсулт проект" ЕООД;

1. Жалбоподателят ДЗЗД "Еко инженеринг Д. 2019" с участници в обединението – "Строймонтаж"ООД, "Изопещ"ЕООД и "Маг" ООД.

Пред КЗК е подал жалба само ДЗЗД "Еко инженеринг Д. 2019". В решението на възложителя за отстраняването му са посочени четири точки, във всяка от които е дадено кратко описание като са повторени изреченията от протокол на основание чл. 181, ал. 4 от ЗОП, в който комисията на възложителя е направила класиране на единствения неотстранен участник и е изложила кратки мотиви за отстраняването на останалите трима.

Тези мотиви са взети от протокол № 2 с посочена дата в титулната страница – 10.9.2019 г., но с посочени дати на заседание - 10.09.2019 г., 11.09.2019 г., 13.09.2019 г., 1.10.2019 г. и 11.11.2019 г. На стр. 27 от този протокол е признато, че относно разписаните мерки за вътрешен контрол / първия от спорните въпроси/ участника е дал такива на стр. 117-119. Помощният орган е посочил, че тези мерки не били приложими към дейността на проекта и не ставало ясно как щели да допринесат за осигуряване на качеството на работа. Едновременно с това обаче се посочва, че има описание и деклариране на определени дейности, извършвани от ръководителя на проектантския екип. Изложеното в тази част на решението на помощния орган е неясно, вътрешнопротиворечиво и няма изрична констатация на кое от обявените изисквания на възложителя противоречи направеното предложение от участника в тази част относно мерките за вътрешен контрол от техническото му предложение. Липсата на надлежни мотиви, при наличие на съответните данни за такива мерки, прави акта на помощния орган и възприетите негови изводи за незаконосъобразни, в нарушение на разпоредбите на ЗОП. Още повече, че в раздел Г от етап 1 Проектиране в техническото предложение – стр. 117-131 са дадени "Мерки и процедури за контрол на сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството... К. М. и процедури за вътрешен контроли организация на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение и контрол върху дейностите са конкретно посочени и насочени към предмета на изпълнение на обществената поръчка. Нито помощния орган, чиито мотиви са повторени от възложителя, нито КЗК са дали детайлно и ясно разграничение на изискванията на възложителя и тяхното неизпълнение в тази част от участника.

Възприетите от възложителя и КЗК изводи в тази част от решението на помощния орган са неправилни и водят до направени незаконосъобразни изводи за допуснато нарушение от страна на участника, което да води до необходимостта от неговото отстраняване.

Същото се отнася е за останалите основания, които са приети от комисията, възложителя и КЗК за основание за отстраняване на участника.

От помощната комисия е прието, че не е представил очакваните резултати от изпълнението на идентифицираните дейности, необходими за изпълнението на поръчката, не бил представил мерки за контрол по време на изпълнението с оглед осигуряване на качеството и не бил посочил конкретни мерки относно спазване на нормативните изисквания, свързани с опазване на околната среда. В решението на възложителя е налице само изброяване на тези констатации, безмотивно. Дори да се приеме, че мотивите са изложени на стр. 28 и 29 от протокол № 2 от работата на комисията, видно от него също не могат да бъдат установени конкретните причини са констатираното и дали то е в несъотвествие с обявените условия на възложителя до такава степен, че да се наложи отстраняване на участника и класиране на единствения останал такъв. Изложеното в протокола се изразява в посочване на страници от техническото предложение и липса на анализ защо не се възприемат направените от участника предложения във всичките части на техническото предложение. Направените извадки от него, без да се проследи цялостното общо предложение, не дават ясна и конкретна картина дали наистина има несъотвествие на предложението с изискванията на възложителя относно обучение на персонала, тъй като самия помощен орган на стр. 29 от протокола е посочил, че от стр. 396-406 участникът е разписал "Доставка и монтаж на оборудване" и "Обучение на персонала на възложителя". Същото се отнася и до приетото относно раздел II "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора" – посочено е, че участникът е представил данните от стр. 408-484, но не бил посочил конкретни мерки, свързани с нормативни изисквания. Както и по отношение на програмата "Управление на риска" – стр. 484 – 555 от техническото предложение изведеното от комисията на възложителя е неясно, вътрешнопротиворечиво и безмотивно.

Тези нарушения на помощния орган водят до немотивиране и на административния акт, обжалван пред КЗК, поради което не могат да бъдат установени и противоречивостта на предложението на участника в изискванията на възложителя в обявлението на обществената поръчка.

Като не е констатирала тези нарушения за Закона за обществените поръчки и ППЗОП, по отношение на възприетите от нея основания за отстраняване, КЗК е постановила незаконосъобразно и необосновано решение, което следва да бъде отменено.

Следва да бъде отменено и решението на възложителя като преписката бъде върната за нова, пълна, мотивирана и ясна преценка на техническите предложения на двамата кандидати по останалите спорни въпроси / без този за опазване на околната среда/. Трябва да бъде изложена подробна и конкретна преценка, с точно посочване на относимите към изискванията изложения на кандидатите като се подходи еднакво към всяка една част от техническото предложение.

Предвид изхода на делото на касационния жалбоподател се следват разноски, направени пред настоящата инстанция – 4500 лв. държавна такса.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение