Решение № 3795 от 11.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9681/2019 г.

Решение № 3795 от 11.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9681/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Разлог, чрез адв. Р. Николов от САК, срещу решение № 1269/19.06.2019 г., постановено по адм. дело № 409/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Благоевград, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 г. на зам. министъра и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г.

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Защитната теза за неправомерност на наложената финансова корекция е обоснована в две насоки: от една страна, съпоставяйки акта за налагане на финансова корекция по ЗУСЕСИФ и наказателното постановление, издавано по реда на Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), касаторът припознава идентичност на двата института и оттам извежда довод за нарушение на процедурата по установяване и налагане на мярката. От друга страна, се позовава на липса на сочените в акта нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 и ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че в обявлението и в документацията за участие не са поставени критерии за подбор, създаващи условия за неравно третиране на чуждестранните лица. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт.

Ответникът – зам. министърът и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в о. с. з., чрез адв. М. Данаилова от САК, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съгласно представен списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс и разходооправдателни документи.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Разлог срещу Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по следните договори:

А) Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0024-C01/S-01 на стойност 271 940 лева без ДДС, сключен с изпълнителя "Винстрой" ООД;

Б) Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0022-C01/S-01 на стойност 235 461. 20 лева без ДДС с изпълнителя "Фари Консулт" ДЗЗД и

В) Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0023-C01/S-01 на стойност 748 329. 25 лева без ДДС с изпълнителя "Доми Инженериг" ДЗЗД.

Общата стойност на изчислената с акта финансова корекция възлиза на 72 250. 50 лева с ДДС.

За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Разлог е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-2. 001-0024-C01, Приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", процедура ВG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за изпълнение на проектно предложение ВG16 RFOP001-2. 001-0022 "Повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Разлог – административни сгради".

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор) за повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Разлог по пет обособени позиции".

След проведената процедура по ЗОП, обявена с Решение № РД-15-031/18.01.2017 г., са сключени следните договори: договор № BG16 RFOP001-2. 001-0024-C01/S-01/7.07.2017 г. с изпълнителя "Винстрой" ООД на стойност 271 940 лева без ДДС (по Обособена позиция (ОП) № 1); договор № BG16 RFOP001-2. 001-0022-C01/S-01/7.07.2017 г. с изпълнител "Фари консулт" ДЗЗД на стойност 235 461. 20 лева без ДДС (по ОП № 2) и договор № BG16 RFOP001-2. 001-0023-C01/S-01/7.07.2017 г. с изпълнител "Доми инженеринг" ДЗЗД на стойност 748 329. 25 лв. без ДДС (по ОП № 3).

Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в публикуваното от възложителя обявление, в раздел ІІІ, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности", са поставени следните изисквания: "Участникът трябва да разполага с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав, както следва:

За изпълнение на проектирането и авторския надзор:

1. Архитект: висше образование специалност Архитектура, или еквивалент; валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност /ППП/ или еквивалентна образователна стенен за чуждестранни лица;

1. Строителен инженер: висше образование Строителен инженер - Конструктор, или еквивалент; валидно удостоверение за ППП или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица;

1. Електроинженер: висше образование специалност Електроинженер, или еквивалент; валидно удостоверение за ППП или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица;

1. Инженер ОВК: висше образование специалност Отопление, вентилация и климатизация, или еквивалент; валидно удостоверение за ППП или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица;

1. Инженер ВиК: висше образование инженер ВиК, или еквивалент; валидно удостоверение за ППП или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица;

1. Строителен инженер: висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителния инженер, ще осъществява технически контрол по част "Конструктивна". Валидно удостоверение за ППП: Валидно удостоверение за Технически контрол по част "Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство;

За изпълнение на СМР:

1. Технически ръководител на обекта: Да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ; Да има най-малко 3 (три) години опит като технически ръководител;

1. Отговорник за контрола на качеството: Да има най-малко 2 (две) години опит в контрола по качеството на строителни обекти; Да притежава удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството или еквивалентно;

1. Експерт по безопасност и здраве в строителството: Да притежава удостоверение за "Експерт за безопасност и здраве" съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалентно; Да има най-малко 2 (две) години опит като специалист по здравословни и безопасни условия на труд. "

След анализ на формулираните в обявлението критерии за подбор и при съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), проверяващите са установили наличие на нарушение на чл. 59, ал. 2 и ал. 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Този извод е формиран след направено смислово разграничение на формулировките "еквивалентна образователна степен" и "еквивалентен регистър", при което е прието, че от една страна, възложителят е допуснал участие на чуждестранни лица с "еквивалентна образователна степен", а само по отношение на строителния инженер по част "Конструктивна" е изискано и допълнително вписване в "еквивалентен регистър".

Второто нарушение, констатирано в предварителния контрол е свързано с изискването към лицето, изпълняващо функциите "технически ръководител на обекта" и конкретно условието да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал 2 и 3 ЗУТ. Същото е възприето като ограничително по отношение на чуждестранните лица, т. к. наличието му е изискано на първоначален етап в процедурата, в който последните нямат яснота дали ще бъдат избрани за изпълнители на поръчката.

Констатирано е и нарушение на чл. 65, ал. 1, т. 6 ЗОП, свързано с начина, по който участниците следва да докажат своята кадрова обезпеченост. Възложителят е предвидил, че при сключване на договора с избрания изпълнител, последният следва да представи дипломи, удостоверения, документи, доказващи опита, както и всички други документи, свързани с придобитата от екипа изискуема професионална компетентност. Прието е, че по аргумент от чл. 64 и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП тези документи не са допустими за доказване на техническите и професионални способности на участниците.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспореният административен акт, с който възприемайки изцяло изводите на проверяващите в регистрираните три сигнала за нередности (№ 915, № 916 и № 917), е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 59, ал. 2 и ал. 3, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, и е квалифицирал отклоненията като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (в приложимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), обосноваващи определянето на една обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори: Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0024-C01/S-01 с изпълнителя "Винстрой" ООД; Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0022-C01/S-01 с изпълнителя "Фари Консулт" ДЗЗД и Договор № BG16 RFOP001-2. 001-0023-C01/S-01 с изпълнителя "Доми Инженериг" ДЗЗД.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ.

При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил въведените в чл. 2, ал. 2 ЗОП принципи за възлагане на обществените поръчки в контекста на предоставената с чл. 59, ал. 2 ЗОП оперативна самостоятелност на възложителите, както и релевантните разпоредби от специалните закони в областта на строителството. Направил е анализ на заложените в обявлението условия за кандидатстване и формулираните към участниците критерии за подбор, при което е извел извод за допуснато нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП. Посочил е, че изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК, още на етап подаване на оферти, не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. Според съда процедирането на възложителя е в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Идентичен извод е направен и по отношение на включеното в обявлението и в документацията за участие изискване участникът да разполага с техническо лице, което да осъществява функциите на технически ръководител и да има завършено образование, отговарящо на изискването на чл. 163а, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Според АС – Благоевград, въведеното условие ограничава както българските, така и чуждестранни участници, които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице. Това заключение е мотивирано с обстоятелството, че според предвижданията на възложителя и по аргумент от чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, още на предварителния етап на подаване на офертите експертът е следвало да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Съдът е посочил, че на този етап съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, респ. условието следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.

С тези мотиви първоинстанционният съд е потвърдил заключението на УО за извършени нарушения на правилата на възлагане, съставляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности (приложимата редакция на нормата - ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.). Обосновал е решаващ извод за законосъобразност на Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 г., при което е отхвърлил подадената срещу него жалба на община Разлог.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са първата група доводи на касатора, свързани със същността и правните последици на оспорения индивидуален административен акт. Твърденията в тази насока не са съобразени с приложимите норми на общностното право, тълкуванията на Съда на Европейския съюз във връзка с тяхното прилагане и формираната до момента еднопосочна съдебна практика на Върховния административен съд.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съпоставена със съдържащата се в чл. 6 ЗАНН дефиниция за "административно нарушение", ясно показва същностните различия между финансовата корекция като административна мярка, имаща за цел да възстанови положението преди нарушаване на правото на ЕС посредством възстановяване на сумата, която се дължи или е незаконно придобита и разходвана и административното наказание, наложено поради извършено нарушение по смисъла на този закон.

Предмет на нормативно регулиране в ЗАНН са общите правила за административните нарушения и съответните им наказания или имуществени санкции, тяхното установяване, налагане, обжалване и изпълнение, съпътстващата ги конфискация и прилагането на принудителни административни мерки. Наказателните постановления съставляват правораздавателен акт, с който по повод на сезиране със съставен акт за извършване на административно нарушение и при следване на опростено състезателно производство се решава независимо и самостоятелно административноправен спор (извършено ли е административно нарушение, от кого, при какви обстоятелства и форма на вината) и се налага санкция - административно наказание. В качеството си на властнически акт, издаван от органите на администрацията, наказателните постановления пораждат за адресата си определени наказателноправни последици, а дейността по издаването им по своето предметно съдържание е юрисдикционна (правораздавателна) дейност. В производството по съдебното им оспорване се прилага субсидиарно НПК (Арг: чл. 84 ЗАНН). Докато актът за налагане на финансова корекция съставлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, който се регулира от нормите на този кодекс (Арг.: чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ). Цялото административно и съдебно производство протича по правилата на АПК, след провеждане на регламентираната в специалния закон процедура (глава V, раздел ІІІ ЗУСЕСИФ), в съответствие с приложимите материалноправни норми.

Оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР има самостоятелни правни последици, различни от акта, с който се установява нарушение и се налага административно наказание. В този аспект финансовата корекция не е санкция, нито глоба. Тя е последица, която законодателят свързва с неизпълнението на нормативно регламентираните задължения на бенефициера. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателят на финансовата помощ да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.

Разликата между индивидуалния административен акт и акта за налагане на административно наказание е добре развита и застъпена в практиката, поради което настоящият състав не счита за необходимо да я преповтаря. Ето защо и противно на твърденията на касатора, нормативната регулация на различни, несъпоставими обществени отношения, не допуска съвместното приложение на процедурата по администриране на нередност и налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и административно-наказателното производство, уредено в ЗАНН.

Що се отнася до доводите, опровергаващи законосъобразността на упражненото от административния орган властническо правомощие, настоящата съдебна инстанция намира следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определяне на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението, описано в т. А. 1 от Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 г. – наличие на критерий за подбор относим към техническите и професионални способности на участниците, създаващ условия за неравно третиране на чуждестранните лица:

В противоречие със съдържанието на акта и изложените в него фактически основания, първоинстанционният съд неправилно е преценил наличието на допуснато от бенефициера нарушение от гледна точка на съответствието на спорното изискване с разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП, на чиято норма органът не се е позовал при определянето на финансова корекция. В случая административната мярка е наложена поради включените в обявлението и документацията неясни и противоречиви условия по отношение на чуждестранните лица, включени в проектантския екип за изпълнение на поръчката, а не с оглед изискването за представяне на удостоверение за ППП на етап "подаване на оферта". В тази насока правилна е констатацията на УО за наличие на разминаване между поставените към "строителния инженер" изисквания (в случаите, при които за позицията се предлага чуждестранно лице) и тези, относими към останалите членове от проектирането и авторския надзор. Съответна на съдържанието на утвърденото обявление е преценката, че за строителния инженер е предвидено кумулативното наличие и на определена образователна степен, и на квалификация, които могат да бъдат установени с еквивалентни документи от страната на произход, докато за останалите експерти е посочено само "или еквивалента образователна степен" като алтернатива на изискването за наличие на удостоверение за ППП.

Използваната формулировка "еквивалентна образователна степен" не покрива смислово съдържанието на изискването за ППП. Между двете понятия липсва идентитет. По аргумент от чл. 42, ал. 1 от Закона за висшето образование образователната степен показва съответното равнище на образованост, обусловена от предвидените в нормата критерии за продължителност и обем на учебния план. В тази насока висшето образование в Република България има следните степени, посочени във възходящ ред - "професионален бакалавър по... ", "бакалавър", "магистър" и "доктор". От своя страна ППП е показател за професионалния опит и квалификация на лицето, като признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява след вписването в регистъра на КАИИП и издаване на съответния удостоверителен документ. Т. е. изисканото от възложителя висше образование или "еквивалентна образователна степен" касае нивото на образованост, докато предвидената ППП цели да удостовери професионалните компетенции на експерта. Очевидна е разликата между двете понятия и несъмнено е налице противоречие в изискванията по отношение на различните членове от проектантския екип на участника. Констатираните разминавания в начина на покриване на критериите за подбор от страна на чуждестранните лица биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални участници. Стопанските субекти се запознават с изискванията на възложителя именно от обявлението на поръчката и документацията за участие и когато последните съдържат неясни, а с оглед на това и неправомерни, критерии за подбор, това има възпиращ ефект спрямо потенциални кандидати.

С оглед на горното, правилни са изводите на съда, че въведените изисквания са ограничителни по отношение на онези лица, които възнамеряват да включат чуждестранни лица в екипа си за изпълнение на поръчката, като с това е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нарушението произтича от действието на бенефициера, нарушена е конкретна нормативна разпоредба от националното законодателство - чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по - конкурента оферта.

По отношение на нарушението описано в т. А. 2 от Решение № РД-02-36-489/10.04.2019 г. - поставяне на изисквания към техническия ръководите на обекта, създаващи условия за неравно третиране на чуждестранните лица:

Няма спор в случая, че за изпълнението на възлаганите СМР възложителят е предвидил участникът да разполага с технически ръководител на обекта, като в раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е поставил изискване към този експерт "да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ".

Съгласно чл. 163, ал. 1 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 с. з. гласи, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

В случая поставеното от възложителя условие, тълкувано в съответствие с цитираните разпоредби от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, т. к. още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните експерти, не следва да се изисква членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи още в предварителната фаза на процедурата. Правилно е прието от първоинстанционния съд, че това условие следва да се въведе към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено от правомерното сключване на договора за поръчка (Арг.: чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП). На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Да се приеме обратното, означава да се игнорира регламентирания в чл. 67, ал. 1 ЗОП декларативен подход при установяване на съответствието на участниците с предвидените от възложителя критерии за подбор. Действително, последните са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 ЗОП. Но в случая, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е обосновано нито от предмета и количеството, нито от обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност не съставляват основание за налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема и вида на възлаганите дейности имат отношение към изискванията досежно експерта.

Ето защо УО и решаващият съд правилно са приели за установено допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, обуславящо налагане на финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Що се отнася до нарушението, описано в т. А. 3 от акта на УО, свързано с начина на доказване на техническите и професионални способности на участниците, следва да се посочи следното:

ЗОП ясно и категорично регламентира, че доказателствата за обстоятелствата, декларирани в ЕЕДОП, се представят след избора на изпълнител (Арг.: чл. 112, ал. 1, т. 2 от закона). В случая не става дума за игнориране на правилото по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, както неправилно счита административният орган, а за фактическо доказване (удостоверяване) на заявени на по - ранен етап обстоятелства в ЕЕДОП. Този извод съответства и на последвалото законодателно изменение на нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), предвиждаща възможност за възложителя заедно със списъка на членовете на екипа да изисква и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. В тази насока неправилно УО е приел допуснато нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП, свързано с начина на доказване на техническите и професионални способности на участниците. Независимо от това и предвид несъмненото наличие на първите две нарушения, крайният извод на съда за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт е правилен.

Правните изводи на решаващия съд съответстват на приложимия материален закон и не противоречат на установеното посредством ангажирания доказателствен материал действително фактическо положение. При липсата на нарушения на правораздавателната дейност на АС - Благоевград, касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в доказания с разходооправдателни документи размер от 3 237. 02 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение