Решение № 1271 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15675/2014 г.

Решение № 1271 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15675/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Ловеч против решение № 989 от 23.07.2014 г. по преписка № КЗК-692/693/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която му е наложена санкция в размер на 22475.83 лева. Прави възражения за необоснованост и противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Такова не се изразява и от ответните страни - "Галчев Инженеринг" ЕООД и "Събев 2002" ЕООД, както и от заинтересованата страна - "Каро Трейдинг" ООД. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че договорът е правомерно сключен, тай като в закона липсва изискване актът за допускане на предварително изпълнение да е влязъл в сила. На свой ред разпоредбата на чл. 233, ал. 1 АПК постановява, че частните жалби не спират изпълнението на обжалваното определение, освен ако в закон не е предвидено друго. А такова друго предвиждане не е налице в ЗОП. Позовава се на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК и смята, че следва да се съобразят настъпилите факти след постановяване на решението в оспорената му част, изразяващи се в оставяне от съда в сила на обжалваните определения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби срещу решение № 055 от 29.05.2014 г. на кмета на община Ловеч за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител. Първата е подадена от "Галчев Инженеринг" ЕООД в качеството му на отстранен участник. По нея е образувана първоначална преписка № КЗК-692/2014 г. В становището си по така подадената жалба, възложителят е поискал допускане на предварително изпълнение. Искането е разгледано от КЗК и уважено. С определение № 848 от 26.06.2014 г. по същия номер преписка, комисията е допуснала предварително изпълнение на решението по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Канализация кв. Продимчец, град Ловеч - доизграждане вътрешна канализационна мрежа, изграждане довеждащ колектор и помпена канализационна станция". Втората жалба срещу същия акт на възложителя е подадена от "Събев 2002" ЕООД, също отстранен участник. По нея е образувана преписка КЗК-693/2014 г. По тази преписка повторно е разгледано от КЗК искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение. Произнасянето по него е извършено със самостоятелен акт. Това е определение № 849 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-693/2014 г., с което също е допуснато предварително изпълнение. Определенията са надлежно съобщени на страните в производствата - двамата жалбоподатели, възложителя и заинтересованата страна - определения за изпълнител "Каро Трейдинг" ООД. На същата дата - 26.06.2014 г., КЗК с протокол № 984 е обединила двете преписки в общо производство под номер на новата преписка - КЗК-692/693/2014. На 8.07.2014 г., възложителят с писмо изх. № Р-3700-21 от същата дата е уведомил органа по преразглеждане, че във връзка с допуснатото предварително изпълнение е сключил договор за възлагане на обществена поръчка. Към писмото е приложено и заверено копие от този него. Информация за сключването на договор № 281 от 8.07.2014 г. е публикувана и в Регистъра за обществени поръчки. КЗК е разгледала основния спор по същество с решение от 23.07.2014 г. и е приела двете жалби срещу решението на възложителя за неоснователни. Поради това ги е оставила без уважение. В мотивите е посочила, че срещу двете определения са подадени в срок частни жалби от основните жалбоподатели, по които към 23.07.2014 г. няма произнасяне. Въз основа на това е извела правен извод за нарушаване от страна на възложителя на забраната, въведена в чл. 41, ал. 5 ЗОП - сключен договор преди да са влезли в сила актовете за допускане на предварително изпълнение. Приложила е правилото на чл. 122г, ал. 5 ЗОП и му е наложила имуществена санкция в размер на 3% от стойността на сключения договор. Решението в обжалваната му част е правилно. В касационната жалба се правят две групи възражения за противоречие на акта на КЗК с материалния закон. Първата група съдържа твърдения за липса на законодателна уредба, която да обвързва сключването на договора след допуснато предварително изпълнение с влизането в сила на акта, с който е извършено допускането. В тази връзка, страната се позовава на разпоредбата на чл. 41, ал. 5 и на чл. 120б ЗОП. И в двете разпоредби не е формулирано изискване за влизане в сила на допуснатото предварително изпълнение. Съдът намира доводите за неоснователни. В областта на възлагане на обществените поръчки, въпросът за ефекта, който подадена жалба срещу акт на възложител, оказва върху хода на процедурата, в това число и на процедурата по преразглеждане е от особена важност. При решаването му от обнародването на ЗОП в първоначалната му редакция - ДВ, бр. 37/2006 г. до наши дни, нормативната стратегия търпи съществени промени. С първоначалната разпоредба на чл. 120, ал. 4 ЗОП, в изключение от общото правило на административния процес, е игнориран спиращият ефект на подадена жалба, като е прието, че тя не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен ако КЗК наложи временна мярка. Суспензивният ефект на жалбата срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител е въведен за първи път със ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 52/2010 г. Мотивите на законодателя за тази радикална промяна се откриват в § 58 от ДР на изменителния закон. В него ясно е посочено, че със закона се въвеждат изискванията на Директива 2007/66/ ЕО за повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. В § 4 от мотивите, вече на европейския законодател, е направена констатация, че възложителите, в желанието си да направят необратими последиците от дадено оспорвано решение, пристъпват твърде бързо към подписването на договор. Това е оценено, като сериозно препятствие пред ефективната съдебна защита на заинтересованите оференти. Поради това страните-членки трябва да предвидят минимален период на изчакване, в течение на който да бъде спряно сключването на договора. В изпълнение на това задължение с изменителния закон от 2010 г., са извършени изменения и допълнения в три насоки, които са взаимно свързани и не могат да се тълкуват поотделно. Първата е в изменението и допълнението на чл. 41 ЗОП от Раздел VI "Договор за обществена поръчка". Втората е в диаметрално противоположното уреждане на ефекта на жалбата срещу решението за избор на изпълнител, съгласно новосъздадената норма на чл. 120б. Третото е във въвеждане на задължение на КЗК в чл. 122г, ал. 5 за налагане на санкция в случаите на нарушения на забраната на чл. 41, ал. 3 или 5. Последното е в отговор на § 18 от мотивите на цитираната директива, изискващ прилагане на ефективни санкции при нарушаване на задължението за изчакване и автоматично спиране, които са предпоставки за ефективно преразглеждане. Разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП обвързва сключването на договора с влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението за допускане на предварително изпълнение. Докато следващата пета по ред алинея забранява на възложителя да сключи такъв преди влизане в сила на всички решения по процедурата. Забраната не важи само в един случай - при допуснато предварително изпълнение. В общия смисъл на промените, новата разпоредба на чл. 120б от 2010 г. постановява, че жалбата срещу решението на определяне на изпълнител спира възлагателната процедура. Отново е уредено изключението, свързано с допуснато предварително изпълнение. Както в нормата на чл. 41, ал. 5, така и в нормата на чл. 120б законодателят говори само за "допуснато предварително изпълнение", без да споменава акта, с който това се извършва. Производството по допускане и акта, с който то се извършва, са уредени в отделна разпоредба - тази на чл. 121б от закона. От тълкуването на нейната ал. 7 е безспорно, че по този въпрос, КЗК се произнася с определение. Безспорна е неговата обжалваемост пред Върховния административен съд. Уреждането на специални и то силно съкратени срокове за обжалване - три дни от съобщаването и за произнасяне от страна на съда - 14-дни от образуване на производството по частната жалба - чл. 121б, ал. 8 са отговорът на националния законодател към изискването на директивата за минимален период за изчакване преди сключване на възлагателния договор. Доказва още и обстоятелството, че преди влизане в сила на това определение, не може да се приеме наличие на допуснато предварително изпълнение. То ще влезе в сила при наличието на една от трите алтернативни хипотези: в тридневния срок не е подадена частна жалба; такава е подадена, но е оставена без разглеждане, като нередовна или недопустима; частноправният спор е разгледан по същество и определението на КЗК е оставено в сила, като правилно. Това тълкуване на закона намира опора и в разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП. За разлика от забранителните алинеи - ал. 3 и ал. 5, алинея четири има генерален характер. Тя оправомощава възложителя да сключи договор в едномесечен срок. Началният момент на течението му е влизането в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение. Разпоредбата е ясна и безпротиворечива - за да се сключи договор трябва да е налице влязъл в сила акт - решение по чл. 73, ал. 1 или на определение по чл. 121б. Така направеното от съда тълкуване на разпоредбите с оглед буквата и духа на закона, показва неоснователност на доводите, че за да се сключи възлагателен договор е достатъчно допускане на предварително изпълнение, без да е необходимо определението по допускането да е влязло в сила. Наличието на специалните норми в ЗОП изключва приложението на общото правило по чл. 233, ал. 1 АПК, на което се позовават касаторът и прокурорът. Втората група касационни доводи са за липса на неправомерност на поведението на възложителя, сключил договор на 8.07.2014 г. - т. е. след изтичането на три дни от уведомяване на страните за определенията от 26.06.2014 г. Страната се позовава на цялостния ход на производствата по обжалване. Данните в тази насока са следните: Първото определение № 848 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-692/14 г. е съобщено на трите страни по преписката на 26.06.2014 г. От този момент е започнало течението на тридневния срок по чл. 121б, ал. 7 ЗОП за подаване на частна жалба. "Галчев инженеринг" ЕООД е подало такава пред КЗК на 30.06.2014 г. - в срока, доколкото последният ден на тридневния срок изтича на 29.06. - неделя, неприсъствен ден. Определение № 849 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-693/2014 г. е съобщено на заинтересованата страна на 26.06.2014 г., а на възложителя и на "Събев 2002" ЕООД на 27.06.2014 г. Търговското дружество е подало частна жалба също на 30.06.2014 г. И двете частни жалби са постъпили в КЗК, адресирани до Върховния административен съд. Фактът на влизане в сила на определението за допускане на предварително изпълнение е положителен за възложителя. Той е правопораждащ за правото му да сключи възлагателния договор. Поради това е негова дължимата грижа да го установи. За целта е било достатъчно да провери в КЗК, респективно в съда кога са връчени съобщенията за изготвените определения и дали в тридневния срок от получаването са постъпили частни жалби срещу тях, което той не е направил. Сключеният на 8.07.2014 г. договор е преди да са влезли в сила двете определения. Поради това обосновано КЗК е приела наличие на хипотезата на чл. 122г, ал. 5 ЗОП и е наложила санкция. Прилагането на санкцията не може да се отмени на основание последващи определения на съда, с които е оставено в сила допуснатото предварително изпълнение. Неприложима е разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като възложителят е извършил нарушение на изискването на чл. 41, ал. 5, което се преценява към момента на сключване на договора, а не към момента на приключване на съдебното производство. Предвидената от закона санкция е точно фиксирана - 3 на сто от стойността на договора, поради което не би могло да се коментира съразмерността й с оглед фактите по конкретното закононарушение. Прави впечатление дори, че със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 40/2014 г. е изменена аналогичната норма на чл. 122г, ал. 4 чрез въвеждане на десетте процента, не като фиксирана, а като горна граница на санкцията, докато разпоредбата на ал. 5 остава непроменена. По тези съобръжения, касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК в обжалваната му част е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение