Решение № 2268 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5899/2018 г.

Решение № 2268 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5899/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от В. Крушовски, от [населено място], действащ чрез процесуалния си представител адв. А. Рашев, АК - Благоевград, против решение № 432/12.03.2018 г., постановено по адм. дело № 761 от 2017 г. на Административен съд – Благоевград, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 01/112/07757/3/01/04/01 на Директора на Областна дирекция на Държавен фонд "Земеделие" (ОД на ДФЗ) – Благоевград. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение разкрива касационните основания за неговата отмяна посочени в чл. 209 от АПК. При изложени подробни съображения моли същото да бъде отменено като неправилно и необосновано, и произнасяйки се по същество на спора да бъде отменено решение № 01/112/07757/3/01/04/01 на Директора на ОД на ДФЗ - Благоевград, изцяло като незаконосъобразно, ведно със законните последици от това. Претендира присъждане на сторените по делото съдебни и деловодни разноски пред двете инстанции. В открито съдебно заседание пълномощникът поддържа касационната жалба и представя писмено Становище. Ответникът – Директора на Областна дирекция на Държавен фонд "Земеделие" гр. Благоевград, чрез пълномощника си Д. Христова – ст. юрисконсулт, е депозирал Писмен отговор. При изложени в същия доводи прави искане за оставяне без уважение подадената касационна жалба и постановяване на решение, с което да се потвърди обжалваното съдебно решение като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като при условия на евентуалност на съдебното решение прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Участващият в производството по делото на представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението е правилно и следва да остане в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на В. Крушовски е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от съобщаване на решението на датата 19.03.2018 г., от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява и основателна. Производството пред Административен съд - Благоевград е било образувано по жалба на В. Крушовски, против решение № 01/112/07757/3/01/04/01 на Директора на ДФ "Земеделие" – Благоевград за налагане на финансова корекция с изх. № 01-013-6500/887 от 24.08.2017 година. С обжалвания пред настоящата инстанция съдебен акт съдът е отхвърлил жалбата на В. Крушовски против това решение с № 01/112/07757/3/01/04/01 на Директора на ДФ "Земеделие" – Благоевград за налагане на финансова корекция с изх. № 01-013-6500/887 от 24.08.2017 г. като неоснователна и В. Крушовски е осъден да заплати по сметка на ДФ "Земеделие" – Благоевград сумата 100, 00 лв. юрисконсултско възнаграждение. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при делегирана компетентност съгласно чл. 20а, ал. 3 от ЗПЗП, видно от Заповед № 05-РД/286 от 1.02.2017 г. на ИД (изпълнителния директор) на ДФ "Земеделие" – София, в писмена форма и със съдържанието по чл. 59 АПК. На следващо място е приел, че обжалваното решение е издадено след спазване на разписаната в чл. 73 от ЗУСЕСИФ процедура, въз основа на което административнопроизводствените правила не са нарушени, като съдът е направил отбелязване относно обстоятелството, че органът не е уважил възражението, което не води до неговата порочност. На следващо място административният съд е приел, че не са налице поддържаните в жалбата възражения за противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът е разгледал относимите правни норми и в съответствие с доказателствата по делото е достигнал до извода, че стопанството не се поддържа при одобрените икономически единици, представляваща нередност, поради което правилно административният орган е наложил финансова корекция в размер на получената сума, като на основание чл. 33 от Наредбата се дължи и законова лихва. Така постановеното съдебно решение е неправилно. Между страните не е бил спорен сключеният договор от 7.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка "Създаване на стопанства на млади фермери" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), както и приложенията към него и бизнес плана. Според чл. 3, ал. 1 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Създаване на стопанства на млади фермери" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (Наредба № 9 от 3.04.2008 г.), помощта се предоставя за изпълнение на заложените в бизнес плана дейности, инвестиции и цели, необходими за развитието на земеделското стопанство и допустими за подпомагане. Съгласно чл. 8а, ал. 1, т. 2 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. е предвидено, че ползвателят на помощта възстановява цялата сума на получените по чл. 6 плащания заедно със законната лихва към тях, когато бъде установено, че не поддържа икономическия размер на стопанството, за което е получил плащането по чл. 6, т. 2, а според чл. 33, ал. 1 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА (Разплащателната агенция) може да поиска връщането на вече изплатени суми заедно със законните лихви към тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. Според сключения договор между Държавен фонд "Земеделие" ФЗ и В. Крушовски – в т. 2. 2 е посочено, че помощта по т. 1. 1 от договора се изплащана на два етапа: т. 2. 3 първо плащане в размер на 24 446. 00 лв. и т. 2. 4 второто плащане в размер на 24 446 лв. при нарастване на икономическия размер на стопанството с 8, 09 икономически единици, а според т. 4. 8, фондът изисква връщането на вече платените суми по първото и второто плащане от договора, заедно със законната лихва, когато: б. "е" бъде установено, че не поддържа икономическия размер на стопанството, за което е получил второто плащане по договора. Решение за налагане на финансова корекция е издадено на 24.08.2017 г. и позоваването от страна на административния орган на нормите на чл. 8а, ал. 1, т. 2 и чл. 33, ал. 1 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. и т. 4. 8, б. "е" от Договора, чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е неправилно, с оглед на фактическите установявания в хода на съдебно административното производство. По-конкретно, със заповеди № 331398/19.04.2017 г. и № 331398/24.04.2017 г. на началник РТИ (Регионален технически инспекторат) /л. 97 и 98 от делото/ е наредено извършване на проверка на място с начална дата на проверката 19.04.2017 г. и крайната дата за извършване на проверката по първата заповед е 20.04.2017 г., по втората заповед е посочена датата 21.04.2017 г. и крайна дата за предаване на контролния лист за процедурна проверка е посочено 21.04.2017 година. Видно от приложения по делото контролен лист за проверка на място започнала на 19.04.2017 година и приключила на 21.04.2017 г. /л. 99 от делото/, от таблица съдържаща данни за всички други животни в стопанството е посочено, че по документи в графи 2 и 3 са посочени пъдпъдъци, а броя им по документи е 1130 бр., а при проверка на място са 540 бр. в графа забележки е посочено, че при проверка на място са преброени 540 бр. пъдпъдъци. Установени и преброени 60 бр. ново излюпени пъдпъдъци. Вписано е, че кандидата представя декларация. Пъдпъдъците се отглеждат в 30 бр. клетки в добре изолирано помещение тип гараж, като бенефициента не представя документи за смъртност. Ползвателят е вписал, че няма забележки. Представена е декларация от Крушовски, датирана от 20.04.2017 г. /л. 114 от делото/, в която същия е декларирал, че до 60 дни броя на пъдпъдъците ще отговаря на изискванията. Като причина е посочил, че зимата е била изключително неблагоприятна и е претърпял множество загуби. С уведомително писмо от 27.04.2017 г. /л. 55 от делото/ В. Крушовски е уведомил Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", във връзка с чл. 30 а от Наредба № 9 от 3.04.2008 г., че земеделското му стопанство включва: отглеждани животни - за IV година 2015/2016 и V година 2016/2017 по 1200 броя пъдпъдъци и описание на инвестициите в дълготрайни материални и нематериални активи на най-малко левовата равностойност на 2000 евро – товарен автомобил с цена 4 300 лева. Също така лицето е декларирало, че земеделското му стопанство има икономически размер не по-малък от този, за който е получил второто плащане. Икономическият размер на стопанството е 12, 52 ИЕ (икономически единици), както и че е инвестирал 4300 лв., което се равнява на 2198 евро. На 3.05.2017 г. е направена проверка на място от експерти Фроликова и Кацарска, видно от контролен лист /л. 128 от делото/. В таблица "животни" са посочени пъдпъдъци, а като брой на закупени животни по документи е посочен 1200, а при посещение на място 595 и е направено отбелязване за несъответствие. В заключение от посещението на място с направено отбелязване за дата 10.05.2017 г. от експерти Фроликова и Тупавичаров, е вписана забележка, че: към датата на проверката на място са открити и преброени 595 пъдпъдъци разположени в 30 бр. метални клетки, осигурена е и е инсталирана система за напояване и храна, клетките са трайно прикрепени към земята намиращи се в селскостопанска сграда в двора по адресна регистрация. Също посочват, че са открити и 240 новоизлюпени пъдпъдъци на възраст около 20 дни. Установени са и мъртви животни, незагробени, очакващи екарисаж Варна за предаване 30 броя. Лицето е посочило, че няма забележки към извършилите на проверката и начина на преброяване. На следващо място по делото е приложено като доказателство ветеринарно – медицинска бележка с дата 9.05.2017 г. /л. 18 от делото/, от която е видно, че в обекта за кратък период от време са настъпили значителен брой смъртни случаи на пъдпъдъци, като се сочи вероятна причина за това лоши климатични условия, ниски температури. В бележката също е вписано, че е проведена терапия и смъртните случаи са преустановени. Като загубата се определя по броя на отпадналите пъдпъдъци, които достигат 386 броя. Също така е представена потвърдителна бележка за получени животински трупове № 077478 от 11.05.2017 г. /л. 19 от делото/ от която е видно, че от обекта са получени пъдпъдъци 386 броя. Въз основа на извършените проверки на място административният орган в решението си за финансова корекция се е мотивирал, че контролните лица недвусмислено са установили, че ползвателя не поддържа икономическия размер на стопанството, за което е получил второто плащане по договора. В административният акт се сочи, че на лицето е дадена възможност да направи възражение по основателността и размера на наложената финансова корекция и същия в указания срок е депозирал писмо, ведно с доказателства. В решението си административният орган е приел представеното възражение за неоснователно и неотносимо към производството по издаване на РФК (решение за финансова корекция). Приел е също, че останалите документи, удостоверяващи смъртността на пъдпъдъците не са основателни. Административният орган е посочил в акта си, че съгласно разпоредбата на чл. 8а, ал. 4 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г., ползвателят или упълномощено от него лице е длъжен писмено да уведоми РА за възникването на форсмажорни обстоятелства и да приложи достатъчен доказателствен материал във връзка с това в срок до 10 дни от датата, на която е в състояние да го направи. Органът е приел, че Крушовски, видно от представените документи е уведомил ДФЗ за възникналите форсмажорни обстоятелства едва с възражението и то след извършване на проверките на място от страна на ДФЗ. Видно от проведено съдебно заседание на 12.02.2018 г. са събрани и гласни доказателства. До разпит са допуснати ветеринарния лекар, роднина на Крушовски и двамата експерти, от които - единия експерт в ДФ "Земеделие" Благоевград, а другия в Регионална разплащателна агенция на ДФ "Земеделие" – Благоевград. От разпита на ветеринарния лекар е видно, че през месец май 2017 г. е бил възникнал проблем с животните в обекта. Имало е установени доста смъртни случай, като при посещението й на място е намерила умрели пъдпъдъци, както и че имало такива, които са видимо болни, при което е препоръчала медикаментозна терапия. Като най-вероятна причина за смъртта на животните за която не може да каже със сигурност 100 % е, че вратата е била забравена отворена, а същевременно една от причините за започване на заболяването на тези животни е поради ниските температури. Казва още, че не може да каже каква е точната причина без изследване. Също така е посочила, че не е констатирала заразно заболяване, но и не може да каже и дали това не е било такова, за да се установи конкретния причинител и защо умират животните, трябва да се направи изследване. От изложеното до тук следва, че въз основа на тези фактически установявания, административният съд неправилно е приложил материалното право. Настоящият съдебен състав намира, че административният орган, както и първоинстанционният съд неправилно се позовават на нормите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). По аргумент от § 4, ал. 3 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФ (както в първоначалната редакция, обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г.; така и в изм. в ДВ, бр. 2 от 3.01.2018 г.), ЗУСЕСИФ е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони, се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая процедурата по връщане на вече платени суми е по Наредба № 9 от 3.04.2008 г., която е издадена на основание § 35, ал. 3 ПЗР на ЗПЗП, а не на основание ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на § 10, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ определя компетентния съд за разглеждане на делата, но с друга материя - верификации, финансови корекции по други програми и проекти, какъвто не е предметът на обжалване в настоящия случай. За яснота и прецизност следва да се посочи, че е необходимо да бъде правено разграничение между двете самостоятелни административни процедури, а именно: тази по Наредба № 9 от 3.04.2008 г. и тази по реда на ЗУСЕСИФ, като целта на всяка една от тях е да бъде възстановена правомерността на правоотношенията с предмет извършване на разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, с оглед приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Също така следва да се има предвид, че осъществяването на едната или другата от двете административни процедури, не зависи от волята и избора на административния орган, нито пък от желанието на бенефициента (наричан в някои нормативни актове бенефициер). Още повече, че следва да се има предвид, че в "ДВ" бр. 2 от 3.01.2018 г., Законът за подпомагане на земеделските производители е изменен и допълнен. Законодателят едва с това изменение и допълнение изрично е посочил с новата ал. 5 на чл. 20а от ЗПЗП, че Изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тоест за в бъдеще след влизане в сила на изменението и допълнението, а не преди тази дата. Но въпреки направеното по-горе изложение и разграничение, настоящият състав установи, че решението на първоинстанционния съд не е съобразено със събраните по делото доказателства и влиза в противоречие с Наредба № 9 от 3.04.2008 г., поради следното: Съгласно чл. 35 от АПК административният орган е този, който следва преди издаването на своя акт, да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и обсъди наличните обяснения и възраженията на заинтересованите граждани и организации, като видът, характерът и интензивността на проверките, които следва да бъдат извършени преди издаването на акта, е въпрос, чийто отговор е зависим от особеността на всеки отделно разглеждан случай. В тежест на административния орган е да установи по надлежния ред и докаже фактите, твърдени в оспорения акт. В случая, видно от оспорвания административен акт, в него се съдържат изводи и твърдения, които са останали неизяснени и противоречиви. От представените доказателства по делото, както и устно събраните такива е видно, че административният орган първо повърхностно е взел предвид ветеринарно-медицинската бележка, както и потвърдителната бележка за получени животински трупове и второ, не е изяснил възникналите противоречия, изразяващи се в броя пъдпъдъци, в т. ч. че от проверката на място, започнала на 3.05.2017 г. е представена бележка от ветеринарен лекар на животните в животновъдния обект от 9.05.2017 г., от която е видно, че броя на отпадналите пъдпъдъци е 386 броя. А пък при проверката на място, която е приключила на 10.05.2017 г. е констатирано, че са установени мъртви животни незагробени, очакващи екарисаж Варна за предаване 30 бр., а от потвърдителната бележка за получени животински трупове от 11.05.2017 г. се съдържат данни, че са получени 386 бр. пъдпъдъци. Отделно от това буди недоумение какво обстоятелство е наложило втората проверка да започне с експерти С. Фроликова и Д. Кацарска, а в последствие проверката е приключила с участието на друг експерт вместо Д. Кацарска, е вписан И. Тупавичаров. Не е известно с какъв акт и поради какви причини експерта е заменен с друг. Също така стои въпроса и относно една от заповедите за извършване на проверка на място, същата е издадена с дата 24.04.2017 г., а указанията, дадени с нея са за проверка на място във времевия диапазон от 19.04.2017 г. - 21.04.2017 г., т. е. същата е издадена след извършване на проверката. Въз основа на изложеното следва да се приеме за основателно възражението на касатора, че административният орган не е извършил преценка на всички относими в производството факти, като не са събрани и всички относими доказателства за тяхното установяване. На следващо място след като приложимата нормативна база, регулираща настоящото административното производство е тази по Наредба № 9 от 3.04.2008 г., то не са събрани съответните доказателства. В конкретния случай е неизяснено от административния орган обстоятелството за наличието на форсмажорни обстоятелства по смисъла на § 1, т. 21 от ДР на Наредба № 9 от 3.04.2008 година. След извършената първа проверка В. Крушовски е представил декларация с която при посочените причини се е задължил в срок до два месеца, считано от датата на проверката да възстанови необходимия минимум брой пъдпъдъци. От фактура с дата 23.04.2017 г. е видно, че са закупени 600 бр. пъдпъдъци, които заедно с наличните 540 щели да осигури икономическия размер на стопанството. Но до датата на втората проверка в кратък период от време са измрели много от отглежданите животни. Въз основа на представените доказателства административният орган е следвало да извърши преценка за допустимост за наличието на форсмажорни обстоятелства с оглед спазване и на чл. 8а, ал. 4 от Наредба № 9 от 3.04.2008 година, още повече, че административният орган е следвало да събере и нужните доказателства относно метрологични условия, както и да се извършат нужните изследвания относно установяване наличието на епизоотично заболяване, което да е засегнало частично животните на земеделския производител (б. "д" на т. 21 от § 1 от ДР на Наредба № 9/2008 г., тъй като от събраните гласни доказателства на доктор Узунова е видно, че същата е изразила предположение за смъртността на пъдпъдъците, тоест тя категорично не посочва причината поради която е налице тази смъртност при птиците. Допуснато е съществено нарушение на административнопроизводствените правила от страна на административния орган. Предвид изложеното, настоящата инстанция приема, че решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено, тъй като не е съобразено с представените по делото доказателства и влиза в противоречие с Наредба № 9 от 3.04.2008 г., в която изрично в чл. 33 е посочено в какви случаи, кога и как се издава съответния акт, който от практиката в годините е с различно наименование – писмо, уведомително писмо, решение, заповед, нотариална покана (непрецизно), АУПДВ (Акт за установяване на публично държавно вземане) според конкретния случай. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, налице е основание касационната инстанция да се произнесе с ново решение и да реши делото по същество, при което жалбата на В. Крушовски срещу решение № 01/112/07757/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция изх. № 01-013-6500/887/24.08.2017 г. на Директора на Областна дирекция на Държавен фонд "Земеделие" - Благоевград, като основателна следва да бъде уважена. С оглед този изход на спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски за двете инстанции. Претендираните разноски са общо в размер на 2 977. 84 лв. (две хиляди деветстотин седемдесет и седем лева и осемдесет и четири стотинки) от който: заплатен адвокатски хонорар – 2000 лв. (две хиляди лева) и заплатена държавна такса – 488, 92 лв. (четиристотин осемдесет и осем лева и деветдесет и две стотинки) за съдебното производство пред Административен съд – Благоевград и 488, 92 лв. (четиристотин осемдесет и осем лева и деветдесет и две стотинки) за заплатена държавна такса пред ВАС. Съдът съобрази направеното от ответника възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение и с оглед фактическата и правна сложност на спора го намира за основателно, поради което го намалява на половина – 1000 лв. (хиляда лева). Въз основа на гореизложеното ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати на В. Крушовски разноските за две съдебни инстанции общо в размер на 1977. 84 лв. (хиляда деветстотин седемдесет и седем лева и осемдесет и четири стотинки). Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,