Решение № 5067 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1646/2013 г.
ВАСIV отделение10.04.2013 г.докладчик Добринка Андреева
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 145 от 18.10.2012 г., постановено по адм. д. № 105/2012 г. по описа на Административен съд - Кърджали. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Космо България Мобайл " ЕАД със седалище в гр. София, за разноски по делото. ОСЪЖДА "Космо България Мобайл " ЕАД със седалище в гр. София, с адрес на управление гр. София ж. к."Младост-4" Бизнес парк София сграда № 6, чрез изпълнителния директор З. Коцибос, да заплати на "Милтекс" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Раковски, обл. Пловдив ул. "Несебър" № 6, чрез управителя на дружеството М. Говедарски, сумата 790 /седемстотин и деветдесет/ лева за разноски по настоящото производство. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 5067 от 10.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1646/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Космо България Мобайл " ЕАД със седалище в гр. София, подадена чрез процесуалния представител юрк. Е. Златев, против решение № 145 от 18.10.2012 г., постановено по адм. д. № 105/2012 г. по описа на Административен съд - Кърджали, с което е отхвърлена неговата жалба за обявяване нищожността на Заповед № КО-100/05.03.2012 г., издадена от кмета на община Крумовград. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът посочва, че съдът неправилно не възприел твърдението му за нищожност на оспорената заповед, въпреки че е издадена при липса на компетентност на кмета и при пълна липса на основание за издаването й, представляващи тежък порок на процесния акт, водещ до нищожност. Твърди освен това, че съдът неправилно е дал ход на делото, без да съобрази, че оспорващият е получил отговора на заинтересованата страна в деня на откритото съд. заседание, с което нарушил нормата на чл. 163, ал. 2 АПК. По изложените съображения моли решението да се отмени и вместо него се постанови друго, с което се обяви нищожността на оспорената заповед. Претендира разноски за двете инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща представител. Ответникът - кметът на Крумовград не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Милтекс" ЕООД, лично чрез управителя на дружеството Милко Говедарски, както и чрез процесуалния си представител адв. Дамбулев, оспорва касационна жалба, моли да бъде отхвърлена и иска за присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че фактическите констатации и правни изводи на съда се подкрепят от доказателствата по делото, поради което релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение не са налице. Намира, че съдът правилно е приел, че оспореният акт е издаден от орган който, съгласно нормата на чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА притежава материалната компетентност да го издаде на основание чл. 14, ал. 2 от ЗОС във вр. с чл. 91 от НРПУРОИ на община Крумовград. Намира за неоснователно твърдението, че кметът на общината няма право сам да избере вида на процедурата, предвид чл. 91 от НРПУРОИ на ОБС Крумовград, както и на чл. 94, ал. 1, т. 2 от същата наредба, а и защото за общината е съществено отдаването на частния общински имот под наем, а не дейността, за която се отдава този имот. Посочва и че съдът е дал правилен отговор на доводите на касатора относно приложението на чл. 281, ал. 3 от ЗЕС, както и че Общинският съвет е оправомощен съгласно чл. 17, ал. 1, т. 1-10 от ЗМСМА да решава всички въпроси от местно значение, които законът е предоставил в негова компетентност, поради което не е налице противоречие между ЗЕС и ЗОС. Предлага касационната жалба да бъде отхвърлена. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 145 и следв. от АПК и е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор, против Заповед № КО-100/05.03.2012 г. на кмета на община Крумовград, с която дружеството "Милтекс" ЕООД е определено за спечелило публичния търг за отдаване под наем на част от недвижим имот- частна общинска собственост, представляващ терен от 500 кв. м., определен с координатен регистър към трасировъчен план от инвеститора в ПИ № 000039 в землище на с. Сърнак, м. "Айнели", община Крумовград/целият с площ 10.413 дка/, за срок от 10 години по достигната в търга наемна цена на месец, в размер на 630 лева. Искането е било за обявяване на нищожността й по съображения, че е издадена при липса на компетентност на кмета и при пълна липса на материалноправни предпоставки за издаването й, по съображения, изведени от чл. 281а, ал. 1. т. 2. предл. 2 ЗЕС, уреждащ изграждането на съоръжения, необходими за предоставянето на електронни съобщителни услуги в имоти, поставени в режим на частна общинска собственост, тъй като процесният имот се предоставял за монтаж на приемо-предавателна станция тип "Спайдер", което по своята същност е електронно-съобщително съоръжение. Оттук твърдял, че при неговото желание да продължи да ползва имота, нает по предходен договор, провеждането на публичен търг не се изисквало. Наред с това обосновал извод, че дори да се приеме, че е била налице необходимост от провеждане на процедура по ЗОС и НРПУРОИ, то пак заповедта била издадена при липса на компетентност, тъй като по аргумент от тези два акта, процедурата за предоставяне ползването на процесния имот - общинска собственост, следвало да се осъществи не с публичен търг, а с публично оповестен конкурс. Съдът приел, че оспорената с твърдения за нищожност заповед е издадена от компетентен орган - кмета на общината и в кръга на неговата компетентност. В тази връзка съобразил нормите на чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, във вр. с чл. 118 от НРПУРОИ на ОбС Крумовград, както и обстоятелствата, посочени в Протокол от 27.02.2012 г. на комисията, назначена със Заповед № КО-83/22.02.2012 г. на кмета на община Крумовград да проведе търга. На следващо място, преценил като неоснователно и твърдението на жалбоподателя за пълна липса на материалноправни предпоставки, обусловили издаването на акта, който съществен порок да доведе до нищожност на акта, по съображения, изведени от чл. 14, ал. 1 от ЗОС и от чл. 118 от НРПУРОИ на ОбС Крумовград, посочени като основание за издаване на оспорената заповед. Така обосновал извод, че оспореният акт не е изцяло лишен от материалноправно основание. По тези съображения съдът приел, че жалбата е неоснователна и я отхвърлил. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението, че при постановяването му са допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като, противно на твърдяното, по делото няма доказателства за датата, на която оспорващият е получил отговора на заинтересованата страна. Дори твърдението да е вярно, не е налице нарушение на нормата на чл. 163, ал. 2 АПК, нито нарушение, препятстващо упражняването на правото на защита на тази страна, тъй като видно от приложената на л. 291 призовка, тази страна е била призована за о. с. з., насрочено за 20.09.2012 г., още на 25.7. 2012г, следователно е имала възможност и достатъчно време да се запознае с книжата по делото, а и изрично в молба от 19.09.2012 г. /л. 293/ е посочила, че няма да изпрати процесуален представител по делото. С оглед предмета на оспорената заповед, съдът правилно е издирил приложимия за случая закон - чл. 14
от ЗОС в относимата редакция, съгласно който свободни нежилищни имоти - частна общинска собственост, които не са необходими за нуждите на органите на общината или на юридически лица на издръжка на общинския бюджет, могат да се отдават под наем на трети лица, като съобразно ал. 2 отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон е предвидено предоставянето под наем да се извършва без търг или конкурс. Съдът правилно съобразил, че въз основа на резултатите от търга или конкурса се сключва договор за наем от кмета на общината или от оправомощено от него длъжностно лице, като съгласно ал. 3 на ЗОС срокът за отдаване под наем на имотите по ал. 1 се определя от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 и не може да бъде по-дълъг от 10 години. Наред с горното, съгласно чл. 118 от НРПУРОИ на ОбС Крумовград, въз основа на резултатите от търга, кметът на общината издава заповед, с която определя лицето, спечелило търга, цената и условията на плащане. Налага се извод, че оспорената заповед е издадена от орган, който съгласно нормата на чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА има материалната компетентност да издаде я издаде, т. е. в изпълнение на неговите правомощия, поради което е спазено императивното изискване административният акт да бъде издаден от компетентен орган, в случая- на основание чл. 14, ал. 2 от ЗОС във вр. с чл. 91 от НРПУРОИ на община Крумовград. С оглед горното, изводът на съда, че кметът е имал компетентността да издаде процесния акт и че последният не е изцяло лишен от материалноправно основание, е законосъобразен и обоснован Неоснователен е и следващият довод в касационната жалба, че кметът на общината нямал право сам да избере вида на процедурата. То не държи сметка за нормата чл. 91 от посочената по-горе наредба на Общинския съвет- Крумовград, според която решение за провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс се взема от Общински съвет или от кмета на общината - за отдаване под наем на имоти частна общинска собственост и продажбата на движими вещи, както и на тази на чл. 94, ал. 1, т. 2 от нея, даваща право на кмета на общината да определи по своя преценка вида на процедурата - провеждане на търг или конкурс, тъй като в случая определящо за общината е отдаването на частния общински имот под наем, а не дейността, за която се отдава този имот. Съществено в случая е и обстоятелството, че жалбоподателят е взел участие в търга, т. е се е съгласил с вида на процедурата и нейните условия, но не го спечелил, тъй като предложил по-ниска от тази на другия участник наемна цена /609 лева/. По тези съображения е неоснователно и следващото му възражение-за вида на процедурата, като тук следва да се допълни, че то е неотносимо към настоящия спор, тъй като касае друг, а не процесния акт, а именно заповедта за откриване на тръжната процедура. На последно място, неоснователно е и възражението, че съдът не приложил специалния закон, дерогиращ общия, основано на твърдението, че кметът на общината изначално е нямал правомощието да обяви и проведе публичен търг с явно наддаване по реда на НРПУРОИ, тъй като имотът бил предназначен за изграждането на електронно-съобщително съоръжение и за предоставянето му било необходимо само да се сключи договор в писмена форма с дружество, притежаващо лиценз от КРС. Действително чл. 281а, ал. 1, т. 2 от ЗЕС предвижда, че предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги, имат право да изграждат електронни съобщителни съоръжения и свързаната с тях инфраструктура, след сключване на писмен договор със собственика, върху, над или под имоти- публична или частна общинска собственост, но тази правна възможност не може да дарогира общото и императивно правило на чл. 8, ал. 2 от ЗОС /доп. - ДВ, бр. 15 от 2011 г./, че общинският съвет е оправомощен по силата на чл. 17, ал. 1, т. 1 - 10 от ЗМСМА да решава самостоятелно всички въпроси от местно значение, които законът е предоставил в негова компетентност в сферата на общинското имущество, устройството и развитието на територията на общината и на населените места в нея, чрез приемане на местна наредба, а в тази, приета от общинския съвет местна наредба изрично е посочен редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, респ. правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници. Противно на твърдението за необоснованост на съдебния акт, съдът е изследвал всички посочени основания за нищожност на оспорения акт и правилно е приел, че няма основание такава да бъде обявена по отношение на него. В тази връзка и с оглед възраженията в касационната жалба следва да се посочи, че един административен акт е нищожен, когато е издаден при пълна липса на предпоставките (условията), визирани в хипотезиса на правната норма, когато актът е лишен изцяло от правно основание или когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от нито един орган. От фактическите и правни основания за издаването на оспорената заповед се установява, че те не попадат в нито една от хипотезите за нищожност, възприемани от правната доктрина, поради което съдът правилно е приел, че оспорването за нищожност е неоснователно и недоказано, поради което и го е отхвърлил. По изложените съображения съдът не е допуснал твърдяните нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна, поради което решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията за разноски, направена от касатора е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. С оглед изхода на процеса и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 228 от АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна направените разноски по делото за тази инстанция в размер общо 790 лева, въз основа на представения договор за правна помощ и съдействие/л. 27 от настоящото дело/, установяващ, че те действително са заплатени, и на фактура с издаден касов бон -разход на гориво/л. 28 и 29 от настоящото дело.