Решение № 1963 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11388/2017 г.

Решение № 1963 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11388/2017 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена директора на Г. Д. "Гранична полиция" - МВР (ГДГП), чрез процесуалния му представител Т. К., против решение № 281 от 7.08.2017 г., постановено по адм. дело № 90/2017 г. по описа на Административен съд - С., с което е отменена негова заповед за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и постановяване в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се неправилно тълкуване от страна на съда на разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкция № Iз-1405 от 24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничните проверки на ГКПП (Инструкцията), като се сочи че нормата задължава служителите да извършват и "физически проверки" на МПС. В. се също така, че съдът не е обсъдил допълнителното заключение на назначената видео-техническа експертиза, от която касаторът счита, че се установява регистрационния номер на процесния автомобил, съответно изпълнителното деяние на санкционираното нарушение на служебната дисциплина и правилата на Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (Етичен кодекс). Иска се отмяна на постановеното решение и вместо него да се постанови друго, с което да се остави в сила заповедта за налагане на дисциплинарно наказание. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - И. Ж. К., чрез пълномощника си адв. Владимиров, оспорва касационната жалба и моли постановеното решение като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Предмет на обжалване пред Административен съд - С. е заповед № УРИ 3282з-818 от 2.04.2015 г., издадена от директора на ГДГП, с която на И. Ж. К. е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение на основание чл. 194, ал. 2, т. 4, чл. 197, ал. 1, т. 6, чл. 203, ал. 1, т. 13, чл. 204, т. 3 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). От доказателствата по делото, съдът е установил, че дисциплинарното производство е започнало по заповед № УРИ 3282з-20 от 7.01.2015 г. на дисциплинарнонаказващия орган (ДНО), с която е определен и състав на комисия, която да проведе проверка, във връзка с постъпило предложение, съдържащо предварителни данни за извършено от служителя нарушение. Жалбоподателят е запознат със заповедта, като му е връчена и покана за даване на обяснения. Същият е дал обяснения, заведени с рег. № 344 от 9.01.2015 г. Резултатите от проверката са обобщени в справка, с рег. № 4074р-1121 от 2.02.2015 г., като в нея е отразено, че при проверка на 30.10.2014 г. е установено, че в тонколона в багажника на управлявания от турския гражданин Д. Л. автомобил е открито лице без документи за самоличност. Установено е, че Левент има регистрирани множество пътувания от и до България, през ГКПП "К. П. войвода" през м. октомври 2014 г., като от прегледа на записите на Системата за явно наблюдение е установено и влизане на 13.10.2014 г., на трасе "вход" на същия ГКПП. На тази дата проверката на "първа линия" в 00.12.54 часа е извършена от Кючуков, който приема подадения му от Левент плик/чантичка през гишето. По време на проверката не е проверено превозното средство и предметите, които превозва лицето. Комисията е приела, че при тази проверка не са спазени изискванията на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкцията, както и са нарушени изискванията на чл. 19, 42, 45 и 49 от Етичния кодекс. О. справка е връчена на служителя, срещу подпис, след покана, който е изготвил възражение с рег № 4537р-135 от 4.02.2015 г., в което категорично отрича да е извършил описаното нарушение. Възражението не е възприето от дисциплинарно-разследващия орган, който е изготвел становище за налагане на наказание. Видно от писмо № УРИ 3282р-4555/6.03.2015 г. директорът на ГДГП при преглед на постъпилите материалите от проведеното дисциплинарно производство е установил, че при изготвяне на становището от дисциплинарно-разследващия орган са допуснати слабости и не са спазени изискванията на чл. 15, ал. 3 от Инструкция № Iз-2813/4.11.2011 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в МВР (отм.), като липсват реквизити на обобщената справка и не са изяснени съществени обстоятелства. В писмото е посочено, че предвид лошото качество на записите следва да се установи има ли категорични данни, че на 13.10.2014 г. около 00.12 часа по време на работа на, на АРМ - 3 (проверка на вход) Кючуков е получил като подарък пакет от влизащия в страната турски гражданин и в нарушение на изискванията на чл. 7, ал. 1, т. 4 от И. I.-1405 от 24.07.2009 г. за реда за осъществяване на граничната проверка на граничните контролно-пропускателни пунктове (отменена, но в сила към момента на издаване на оспорената заповед) не е извършил проверка на управлявания от чуждия гражданин лек автомобил, който в последствие е установено, че е оборудван с тайник за нелегално превозване на лица през държавната граница. Не е установено кой е следвало да извърши физическата проверка на автомобила, както и че в становището не са коментирани твърденията на служителя в писменото му възражение. В ново становище от 20.03.2015 г. комисията е поддържала приетото, че факта на вземане на пакета се установява от видеозаписите на системите за явно наблюдение и оперативния дневник на ГКПП. В становището не е даден отговор на поставения в писмото въпрос относно лошото качество на видеозаписите и липсата на категорични данни, че служителят получава пакет от турския гражданин. В становището е посочено, че приемането на баклава от служителя се установява от показанията на турския гражданин, който заявява, че е давал на жалбоподателя 1-2 пъти баклава, но не си спомня кога. Във второто становище, изготвено в дисциплинарното производство дисциплинарно-разследващият орган приема, че твърдението на Кючуков, че при поискване получава от турския гражданин свидетелство за регистрация на МПС, застраховка "гражданска отговорност" и свидетелство за управление на МПС, е неоснователно и е опровергано, както от камерите за видео наблюдение, така и от твърденията на чуждия гражданин. Констатирано е, че извършената физическа проверка на автомобила на турския гражданин не е извършена от Кючуков, не е възлагана и на "екип за противодействие", който е с различни правомощия от тези на полицая. На това основание е потвърдено направеното предложение за налагане на най-тежкото наказание. Въз основа на предложението е издадена оспорената заповед. Съдът е назначил и техническа експертиза, основното и допълнителното заключение на която не са оспорени от страните и от която се установява невъзможност да се установи рег. номер на колата при влизането й на 13.10.2014 г. на входно трасе в 00.12 часа, както и не може да се установи какво се приема от служителя. При тези данни съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, при спазване на сроковете за издаването й, както и на административнопроизводствените правила, но същото е издадена в нарушение на закона. На първо място съдът е приел, че не е налице нарушение на нормата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкцията, тъй като същата не изисква задължително извършване на физическа проверка на МПС и превозваните предмети. За граничния полицай съществува задължение да извърши проверка в АИС, при която служителят проверява дали чужденецът, превозното средство или превозваните предмети не застрашават обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве или международните отношения на държавите членки на ЕС. С. чл. 27, ал. 1 от Инструкцията проверката се извършва без лицата да слизат от превозните средства, когато условията позволяват сигурна идентификация. Съгласно § 1, т. 5 от ДР на Инструкцията гранична проверка на първа линия е тази, която се осъществява на самото гише/кабина, а съгласно т. 6 граничната проверка на втора линия се извършват на специално определено за целта място, различно от гишетата за проверка. В случая, безспорно е установено, че жалбоподателят е работил на първа линия, като физическа проверка е следвало да извърши само при наличие на съмнения, данни за каквато не са били налице. На второ място, съдът е приел, че не е категорично установено извършването на нарушението - приемане на пакет от турския гражданин. Изводът за извършено нарушение се основава на показанията на Д. Л., че е давал 1-2 пъти баклава на този служител, но без посочване на конкретни дати и други факти, както и на данни от камерите за явно наблюдение, които обаче са неясни. От записите не личат регистрационните номера на автомобила, както и естеството на подавания пакет - дали действително съдържа баклава или документи за проверка. По тези съображения, съдът е отменил обжалваната заповед като издадена в нарушение на материалния закон. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът неправилно е приложил нормата на чл. 7, ал. 1, т. 4 от Инструкцията. Съдът е извършил коректно граматично тълкуване на нормата, съгласно която граничният полицай извърша проверка в АИС "Граничен контрол", при която проверява дали чужденецът превозното средство или предметите няма да застрашават обществения ред, вътрешната сигурност, общественото здраве или международните отношения на държавите членки на ЕС. П. съдът е съобразил, че съгласно § 1, т. 5 от допълнителната разпоредба на инструкцията "Гранична проверка на първа линия" е проверката, осъществявана на самото гише/кабина за гранична проверка, а съгласно т. 6 на същия § - "гранични проверки на втора линия" се извършват на специално определено за тази цел закрито място, различно от гишетата/кабините за гранична проверка. Видно от приетата като доказателство по делото длъжностна характеристика на Кючуков както и от представените "Процедури за проверка на лица и превозни средства (българо-гръцка граница)" същият има задължение да "извършва проверка на транспортни средства с цел разкриване на укрити лица, оръжие, взривни вещества" (Процедурите). Това задължение се осъществява и от служителите, изпълняващи задължението си на първа линия, но съгласно цитираните процедури задълбочена проверка на гражданите на трети страни се извършва при наличие на съмнение. В случая е установено, че турският гражданин многократно е влизал в страната, но броя влизания сам по себе си не обосновава наличие на съмнение, при положение че при тези влизания не са били установени нарушения. Освен това нито в заповедта, нито в изготвената в дисциплинарното производство справка е установено, че на посочената в заповедта дата са налице каквито и да било данни или предположения, обосноваващи наличие на съмнение относно изпълнението на условията за преминаване на граждани на трети страни и водещи до задължение за претърсване на МПС. П. делото не са ангажирани доказателства, че при преминаване през трасе "вход" на ГКПП "К. П. войвода" на процесната дата автомобилът на турския гражданин подлежи задължително на физическа проверка от жалбоподателя. Ето защо като не извършва лично физическа проверка на автомобила, служителят не нарушава служебните си задължения. Тези факти не обосновават извод и че евентуално получения пакет е с цел осигуряване на безпроблемно преминаване на турския гражданин през държавната граница, а от тук и извода за нарушение на описаните в заповедта правила за поведение на Етичния кодекс на държавните служители в МВР. Твърдението в касационната жалба, че ако служителят не направи проверка няма как да установи какви предмети се превозват, означава задължително и служителите на първа линия да извършват физически проверки, което не намира опора в нормативната уредба и би довело до сериозно затруднение на работата като цяло. Без наличие на обстоятелства, пораждащи съмнение, от категорията на описаните в Процедурите, не съществува задължение за служителите на първа линия непременно да извършват физическа проверка на транспортното средство, предметите, които превозва и водача. Правилно съдът е приел, че не е категорично установено получаването на неследващ се дар от страна на Кючуков. Твърденията на турския гражданин са лишени от конкретика, процесната дата не е установена от него. Видеозаписите са неясни, което е констатирано и от ДНО, като след неговата констатация не са събрани други доказателства, които да установяват категорично и несъмнено нарушението. От представените видеозаписи, предмет и на назначената експертиза, не се установяват модела на автомобила, номерата му, нито какво се подава на служителя на гишето. Доказателствата са недостатъчни за покриване на изискването за несъмнено установяване на нарушението. Несъстоятелно е твърдението в касационната жалба, че от допълнителната експертиза е установен регистрационния номер на автомобила, което е игнорирано от съда. Автомобил с турска регистрация № 22 DL 583, ясно се вижда на записа, но при преминаване в 23.15 часа на 13.10.2014 г., когато жалбоподателят не е бил на смяна. За поменатата в заповедта дата и час, от записите не може да бъде идентифициран номер или друг признак за индивидуализиране на преминаването на автомобила на турския гражданин. Постановеното решение е правилно и обосновано и не страда от сочените в касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и направеното своевременно искане за присъждане на разноски в касационното производство, следва да се осъди Главна дирекция "Гранична полиция" да заплати на И. Ж. К. сумата 805 лв. представляваща направени по делото разноски, от които 5 лева заплатена държавна такса и 800 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, действително платено, видно от представения договор за правна помощ. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение предвид действителната фактическа и правна сложност на делото са неоснователни. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,