Решение № 61 от 5.03.2013 г. на ВКС по гр. д. № 456/2012 г.

Решение № 61 от 5.03.2013 г. на ВКС по гр. д. № 456/2012 г., IV г. о., ГК, докладчик съдията Боян Цонев Производството е по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Агенцията за хората с увреждания срещу решение от 11.01.2012 г. и решение от 17.02.2012 г., постановени (последното - по реда на чл. 250 и чл. 248 от ГПК и инкорпориращо се в първото) по въззивно гр. дело № 13020/2011 г. на Софийския градски съд, с които, при постановена частична отмяна на отхвърлително решение от 04.07.2011 г. по гр. дело № 53022/2009 г. на Софийския районен съд, са уважени предявени от А. С. С. срещу жалбоподателя искове с правни основания чл. 344, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ, като е признато за незаконосъобразно и е отменено уволнението на ищеца, извършено със заповед № 0023/4474-02.10.2009 г. на изпълнителния директор на агенцията-жалбоподател, ищецът е възстановен на заеманата преди незаконното уволнение длъжност "заместник-изпълнителен директор" на агенцията-жалбоподател и последната е осъдена да заплати на ищеца сумата 5 888.16 лв. - обезщетение за периода 02.10.2009 г. - 02.04.2010 г. за оставането на последния без работа след незаконното уволнение, ведно със законната лихва върху тази сума от 26.11.2009 г. до окончателното й изплащане, в тежест на жалбоподателя са възложени разноски и държавна такса по делото. В касационната жалба се поддържат оплаквания и се излагат доводи и съображения за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК. Ответникът по касационната жалба - ищецът А. С. С., в отговора си и в съдебното заседание излага становище и съображения за неоснователност на жалбата. С определение № 1248/22.11.2012 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, по следния материалноправен въпрос: следва ли работодателят, преди да предприеме последващи действия по уволнението на работника или служителя, ползващ се със закрилата по чл. 333, ал. 1, т. 2 или т. 3 от КТ, да изчака влизането в сила на експертното решение на ТЕЛК, с което се дава мнението по чл. 333, ал. 2 от КТ, и има ли последното задължителен характер. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, по изведения по делото материалноправен въпрос намира следното: Мнението на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 от КТ е задължителен елемент от процедурата по преодоляване от страна на работодателя на предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 и т. 3 от КТ. Тази процедура е нормативно уредена в Нар. № 5/1987 г. Съгласно чл. 4 от същата, въз основа на събраната и представена от работодателя медицинска документация, ТЕЛК оформя мнението си в експертно решение (ЕР), в което се посочват болестта, от която страда работникът или служителят, преценка на трудоспособността му, показаните и противопоказаните условия на труд и целесъобразността на уволнението от гледна точка на адаптацията на организма при евентуална промяна в условията на труд; това ЕР се изпраща служебно на работодателя и на работника или служителя. Съгласно чл. 5 и чл. 6 от Нар. № 5/1987 г., работодателят прилага ЕР на ТЕЛК, с което е дадено мнението, към писменото си искане до съответната окръжна инспекция по труда, а последната, въз основа на него и останалата медицинска документация, отказва или дава разрешението за уволнение по чл. 333, ал. 1 от КТ. Липсата на мнение на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 от КТ - когато такова не е искано от работодателя и/или не е дадено от ТЕЛК, означава, че предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 или т. 3 от КТ не е преодоляна, дори инспекцията по труда да е дала разрешение за уволнението (в този смисъл е и практиката на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК - решение № 83/11.04.2011 г. по гр. дело № 1784/2009 г. на IV-то гр. отд. на ВКС, решение № 424/26.05.2010 г. по гр. дело № 1644/2009 г. на III-то гр. отд. на ВКС). От друга страна, предвид изрично използвания от законодателя термин "мнение" в разпоредбата на чл. 333, ал. 2 от КТ, същото - във формата на ЕР на ТЕЛК по чл. 4 от Нар. № 5/1987 г., има само информативен характер и не обвързва по задължителен начин окръжната инспекция по труда - тя може да не се съобрази с това мнение при даването или отказването на разрешение за уволнението на съответния работник или служител (по този въпрос в съдебната практика никога не е имало колебания и тя е трайно установена). Това е така, защото разпоредбата на чл. 333, ал. 2 от КТ е специална по отношение на разпоредбата на чл. 113, ал. 3 от ЗЗ (съгласно която решенията на органите на медицинската експертиза, които не са обжалвани или редът за обжалването им е изчерпан, са задължителни за всички лица, органи и организации в страната) и дерогира приложението на последната в случаите, когато ТЕЛК дава мнение по чл. 333, ал. 2 от КТ под формата на ЕР по чл. 4 от Нар. № 5/1987 г. Именно предвид само информативния, но не и задължителен характер на последното, работодателят, след като го е получил служебно от ТЕЛК (чл. 4, ал. 3 от Нар. № 5/1987 г.), не е необходимо да изчаква то да влезе в сила, а може веднага да го приложи към искането си до инспекцията по труда (чл. 5 от Нар. № 5/1987 г.), дори в случаите, когато то е обжалвано по реда на чл. 112 от ЗЗ (практиката на административните съдилища допуска такова обжалване - решение № 6054/13.06.2007 г. по адм. дело № 2728/2007 г. на VI-то отд. на ВАС). В тези случаи работодателят сам поема риска при евентуална отмяна на издаденото ЕР на ТЕЛК, с което е дадено мнението по чл. 333, ал. 2 от КТ, да се стигне до липсата на такова, а следователно - и до непреодоляване на предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 или т. 3 от КТ. Предвид така даденото разрешение на поставения по делото материалноправен въпрос, при извършената проверка правилността на въззивното решение съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, настоящият съдебен състав намира следното: По делото е установено, че трудовото правоотношение между страните е прекратено поради съкращаване в щата - на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 от КТ, както и че ищецът, като лице с трайно намалена работоспособност над 50 %, установена с предходно ЕР на ТЕЛК, се ползва от предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ. Установено е и че касаторът-работодател е поискал мнение на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 от КТ и че това мнение е дадено под формата на ЕР № 1840-121/23.09.2009 г. на ТЕЛК за очни заболявания - Варна и е приложено към писменото искане на работодателя до инспекцията по труда за даване на разрешение за уволнението на ищеца, поради което е и ползвано от Дирекция "Инспекция по труда" - София при даването на разрешение с изх. № ИТ-6814/01.10.2009 г. за уволнението на ищеца. За да уважи предявените по делото искове, въззивният съд е приел, че даденото от ТЕЛК мнение не е било окончателно към релевантния момент - датата на подаването на искането до ИТ, тъй като ЕР, с което мнението е дадено, е било обжалвано от страна на касатора-работодател. В тази връзка СГС е изложил съображения, че това ЕР е индивидуален административен акт, засягащ правата на работника или служителя, както и интересите на работодателя, поради което подлежи на обжалване от тях, и ако бъде обжалвано от някой от тях (независимо от кого), то не влиза в сила до потвърждаването му от НЕЛК или от административния съд. Изложени са и съображения, че за законосъобразното провеждане на процедурата по чл. 333 от КТ е необходимо работодателят, не само да поиска и да получи мнение на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 от КТ, но и да изчака това мнение, издадено във формата на ЕР, да влезе в сила, защото само в такъв случай ИТ, на която работодателят следва да представи ЕР, ще разполага с актуални данни за здравословното състояние на работника или служителя и с окончателно становище за целесъобразността на готвеното уволнение, с оглед приспособимостта на организма на работника или служителя към промяната на условията на труд. С оглед на това, въззивният съд е извел и решаващият си мотив, че в случая агенцията-касатор е предприела уволнението на ищеца, без да е било налице окончателно произнасяне на органите на медицинската експертиза на работоспособността по въпросите, очертани в Нар. № 5/1987 г., поради което същото се явява незаконосъобразно само на това основание. Предвид даденото по-горе разрешение на поставения по делото материалноправен въпрос, тези изводи на въззивния съд са неправилни - в нарушение на материалния закон. Те са и необосновани. В случая касаторът-работодател, с жалба вх. № 1714/07.10.2009 г. е обжалвал ЕР № 1840-121/23.09.2009 г. на ТЕЛК за очни заболявания - Варна, но само в частта, с която на ищеца е определена "чужда помощ" във връзка с трайната му неработоспособност 100 %. ЕР не е обжалвано в частта, с която е дадено мнението по чл. 333, ал. 2 от КТ, а именно - че ищецът може да работи на процесната длъжност "заместник-изпълнителен директор", както и да бъде приспособен към друг вид работа във връзка с образованието и квалификацията му, без противопоказаните условия на труд, посочени в същото ЕР. В резултат на обжалването е постановено ново ЕР № 0480-034/04.03.2010 г. на ТЕЛК за очни заболявания - Варна, в което е посочена предходната оценка на работоспособността на ищеца - "над 90 % трайно намалена работоспособност без чужда помощ". В частта, с която е дадено мнението по чл. 333, ал. 2 от КТ, новото ЕР е напълно идентично с предходното ЕР, т. е. информацията за здравословното състояние на ищеца с оглед уволнението му, която е била предоставена на инспекцията по труда при даването на разрешението за уволнението на ищеца, е останала непроменена. По изложените съображения, оплакванията в касационната жалба за неправилност на обжалваното въззивно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, са основателни. Поради това, въззивното решение следва да се касира и спора да се реши по същество от състава на ВКС, като се разгледат останалите доводи на ищеца за незаконосъобразност на уволнението му, въведени с исковата молба. Процесната длъжност заместник-изпълнителен директор на ответната агенция е престанала да съществува с отмяната на чл. 4а от У. правилник на Агенцията за хората с увреждания (УПАХУ) - ДВ, бр. 32/2008 г., в сила от 01.04.2008 г. Съобразно това, процесната длъжност не е фигурирала и в щатното разписание на ответната агенция към датата 05.10.2009 г. на връчването на ищеца на процесната заповед № 0023/4474-02.10.2009 г. на изпълнителния директор на агенцията, с която ищецът е уволнен на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 от КТ - поради съкращаване на щата. С отмяната на чл. 4а от УПАХУ е отпаднало и изискването изпълнителният директор на ответната агенция да съгласува с министъра на труда и социалната политика уволнението на заместник-изпълнителния директор, т. е. на ищеца. Както беше посочено и по-горе, за да се преодолее предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ, с каквато се е ползвал ищецът, е необходимо работодателят да е поискал и да са дадени мнението на ТЕЛК по чл. 333, ал. 2 от КТ и разрешението на инспекцията по труда (ИТ) по чл. 333, ал. 1 от КТ. Такива в случая са поискани и са дадени преди уволнението на ищеца. За законосъобразността на последното не е необходимо при връчването на заповедта за уволнение работодателят да прилага към нея, нито писмените си искания до ТЕЛК и ИТ, нито дадените от тях, съответно - мнение и разрешение за уволнението. Те следва да се представят едва в съдебното производство по иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ, ако бъде предявен такъв от уволнения работник или служител и ако той се е позовал на тази предварителна закрила. След като е налице реално съкращаване на щатната бройка за процесната длъжност и ищецът е уволнен на това основание - чл. 328, ал. 1, т. 2, пр. 2 от КТ и след като работодателят успешно е преодолял предварителната закрила при уволнение по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ, с каквато се е ползвал ищецът като трудоустроен, с извършеното уволнение по никакъв начин не са нарушени разпоредбите на чл. 317 от КТ, както и предписанието за трудоустрояване на ищеца, дадено с предходно ЕР на ТЕЛК. При положение, че ответникът-работодател законосъобразно прекратява трудовото правоотношение с ищеца, той вече няма задължение да изпълнява предписанието на здравните органи за трудоустрояване на последния. Разрешението с изх. № ИТ-6814/01.10.2009 г. за уволнението на ищеца е издадено от компетентната за това Дирекция "Инспекция по труда" - София, съгласно чл. 5 от Нар. № 5/1987 г., във вр. с чл. 11, т. 4 от У. правилник на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Неоснователен е доводът на ищеца, че като служител в "централно държавно ведомство", разрешението за уволнението му следвало да се даде от Главната инспекция по труда. Напълно неоснователен и голословен е и доводът в исковата молба, че поради неколкократното уволняване на ищеца, на когото не била предложена друга работа в системата на ответната агенция съгласно ЕР на ТЕЛК за трудоустрояването му, бил налице дискриминационен подход от страна на работодателя; още повече, че ищецът не сочи и конкретен признак по чл. 4 от ЗЗДискр, на основата на който да е бил дискриминиран. Предвид изложеното, предявеният по делото иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ за отмяна уволнението на ищеца като незаконно, е неоснователен и следва да се отхвърли. Обусловените от него искове по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 225, ал. 1 от КТ за възстановяване на ищеца на процесната длъжност "заместник-изпълнителен директор" и за присъждане на обезщетение за оставане без работа, също се явяват неоснователни и следва да се отхвърлят. Предвид крайния изход на делото, на ищеца не се дължат разноски по делото, каквито той претендира, а на основание чл. 78, ал. 3 и ал. 8 от ГПК ищецът дължи и следва да бъде осъден да заплати на ответната агенция, претендираните от нея по делото: разноски за заплатени държавни такси за касационното обжалване в общ размер 149.76 лв. и юрисконсултско възнаграждение за защита пред трите съдебни инстанции по делото в общ размер 1 380 лв. (по 460 лв. - за всяка от инстанциите, определен съгласно чл. 7, ал. 1, т. 1 от Нар. № 1/09.07.2004 г. на ВАдвС за М.). Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение