Решение № 81 от 10.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 104/2014 г.

Решение № 81 от 10.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 104/2014 г., II н. о., НК, докладчик съдията Лидия Стоянова Производството е образувано по искането на осъдения Г. С. Н. и защитника му за възобновяване на въззивно нохд № 768/2013 г. на Бургаския окръжен съд, наказателен състав и изменение на решение № 270/18.11.2013 г. на основанията по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Поддържа се, че при произнасяне по въпросите за вида и размера на наказанията е допуснато нарушение на закона, поради което са явно несправедливи. Определено е като законосъобразно определянето им при условията на чл. 373, ал. 2 НПК вр. чл. 55 НК вр. чл. 2, ал. 2, НК. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура оспорва основателността на искането по съображения, че след като е приложен чл. 66, ал. 1 НК няма основание за допълнителна проява на снизхождение по отношение на осъдения. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите и намира искането за основателно по следните съображения: Бургаският районен съд, ХV наказателен състав с присъда № 131/2013 г. по нохд № 1513/2013 г. признал подсъдимия Н. за виновен в това, че: в периода 17.09. - 22.10.2007 г. в [населено място] при условията на продължавано престъпление с цел да набави за себе си имотна облага възбудил у В. В. заблуждение, че е собственик на л. а. марка "Ш." и с това му причинил имотна вреда в размер на 8 000 лева. На основание чл. 209, ал. 1 вр. чл. 26, ал. 1 вр. чл. 54 НК го осъдил на 2 години лишаване от свобода и го оправдал по обвинението да е поддържал заблуждение; на 22.10.2007 г. в [населено място] противозаконно присвоил чужда движима вещ - лек автомобил марка "Ш. " на стойност 12 605 лева, собственост на [фирма], [населено място], която владеел по силата на договор за финансов лизинг на МПС като предмета на обсебването е в големи размери. На основание чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 58а, ал. 1 вр. чл. 54 НК го осъдил на 3 години лишаване от свобода; на 22.10.2007 г. в [населено място] съзнателно се ползвал в качеството му на продавач пред В. В. от неистински частен документ-лицензиран превод на регистрационен талон, когато от него за самото съставяне не може да се търси наказателна отговорност. На основание чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 вр. чл. 58а, ал. 1 вр. чл. 54 НК го осъдил на 4 месеца лишаване от свобода. Приложил чл. 23, ал. 1 НК и наложил на подсъдимия едно общо наказание - най-тежкото от определените - 3 години лишаване от свобода, изтърпяването на което определил при условията на чл. 61, т. 3 вр. чл. 59, ал. 1 ЗИНЗС. Осъдил подсъдимия да заплати направените по делото разноски. Бургаският окръжен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 768/2013 г. приел за частично основателна жалбата на подсъдимия Н. като изменил присъдата и на основание чл. 66, ал. 1 НК отложил изпълнението на наложеното общо наказание за срок от пет години и потвърдил в останалата част. Първоинстанционният съд е постановил присъдата в производство по глава 27 НПК "съкратено съдебно следствие". Подсъдимият Н. след разясняване на правата му приел условията по чл. 371, т. 2 НПК като признал изцяло фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласил да не се събират доказателства за тези факти. Обсъдил е и оценил установените по делото индивидуализиращи обстоятелства като приел, че наказанието следва да се определи при условията на чл. 373, ал. 3 НПК вр. чл. 58а от НК в сила към момента на постановяване на присъдата. Въззивният съд е приел, че доводите за нарушение на закона, като не са определени наказанията при условията по чл. 55 НК, са неоснователни. Възприел оценката на обстоятелствата от значение за определяне на вида и размера на всяко едно от наказанията като смекчаващи и отегчаващи за правилна. Обосновал извода, че с оглед действителната им тежест и значение обществената опасност на подсъдимия и на конкретно извършеното от него не се отличават с висока степен на обществена опасност. Мотивирал възможността за постигане на целите по чл. 36 НК и преди всичко на специалната превенция с приложението на чл. 66, ал. 1 НК при по-продължителен срок на изпитание - максимално предвидения 5 години. В искането се поддържат доводи за неправилно приложение на материалния закон с определяне на наказанията според действащата към момента на провеждане на съдебното производство разпоредба на чл. 373, ал. 2 вр. чл. 58а, ал. 1 НПК, поради което са явно несправедливи. Обоснована е необходимостта от изменение като се приложи чл. 55 НК, каквато възможност е предвидена в действащата към момента на извършване на престъпленията разпоредба на чл. 373, ал. 2 НПК и според която наказанието се определя при условията на чл. 55 НК без да са налице многобройни или изключителни обстоятелства, защото според чл. 2, ал. 2 НК е по-благоприятна. Тези възражения се подкрепят от данните по делото, че към момента на извършване на престъпленията е в сила НПК, въвеждащ съкратеното съдебно следствие в производството пред първоинстанционния съд и е предвидена възможността наказанието да се определя при условията на чл. 55 НК. Според последващите изменения съдът е длъжен да приложи съответно чл. 58а НК в действащата редакция според изменението в ДВ, бр. 27/10.04.2009 г. и чл. 58а НК в новата му редакция /ДВ, бр. 26/2010 г./, т. е. приети са изменения, които се отнасят към дейността на съда, свързана с определяне на наказанието. От съдържанието на двете разпоредби следва, че предвиждат по-тежка наказуемост при индивидуализацията на наказанието в сравнение с разпоредбата на чл. 373, ал. 2 НПК вр. чл. 55 НК /ДВ, бр. 86/2005 г./. Разпоредбите на Наказателния кодекс, регламентиращи начина на определяне на наказанието при осъждане в производството по глава 27 НПК, са материалноправни по своя характер независимо от връзката с процесуалната норма на чл. 373, ал. 2 НПК. Затова при определяне на наказание във всеки конкретен случай съдът е длъжен да вземе предвид времето на извършване на деянието и да приложи най-благоприятния закон според изискванията по чл. 2, ал. 2 НК. Въз основа на установеното, че подсъдимият е осъществил престъпната си дейност през м. септември-м. октомври 2007 г., когато е в сила редакцията на чл. 373, ал. 2 НПК вр. чл. 55 НК, съдът е бил длъжен да определи наказанията при тези условия. Нарушението на закона е довело и до явна несправедливост на наложените наказания, но може да бъде отстранено в настоящото производство, защото е основание за изменение на оспорения съдебен акт, което е в полза на осъдения. По делото са установени достатъчно по обем обстоятелства, които имат значение за определяне на наказанията и поначало двете инстанции по същество са оценили тяхната действителна тежест и значение като са приели, че не са нито многобройни, нито някое от тях е изключително по смисъла на чл. 55 НК, което в конкретния случай предвид възможността наказанията да се налагат под предвидения минимум или да бъде заменено наказанието лишаване от свобода с друго, по-леко по вид от предвидените, не е от значение. Правилно са взети предвид данните за поведението на подсъдимия и ясното и недвусмислено заявено признание още на досъдебното производство, отношението му към извършеното и решението му да го оцени като негативно, изразявайки разкаяние и съжаление, чистото съдебно минало към този момент, съдействието му за разкриване на истината, подбудите, последиците, но не е отчел продължителността на наказателното преследване от образуването му през 2008 г. до постановяване на въззивното решение през м. ноември 2013 г., което не е последица от неговото процесуално поведение. Предвид тези обстоятелства и тяхното значение за оценката, че обществената опасност на дееца и на конкретно извършеното, не е висока, наказанията следва да се определят както следва: За престъплението по чл. 209, ал. 1 НК следва да се приложи разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 2, б. б от НК, защото предвиденото наказание към момента на извършване на деянието е лишаване от свобода до 6 години. Съгласно чл. 2, ал. 2 НК тази редакция е по-благоприятна от изменената с ДВ, бр. 26/2010 г., според която е предвидено наказание лишаване от свобода от 1 до 6 години и незаконосъобразно възприета от инстанциите по същество. С оглед цялостната оценка на индивидуализиращите обстоятелства наложеното на осъдения наказание лишаване от свобода следва да бъде заменено съгласно чл. 55, ал. 1, т. 2, б. б от НК с наказание пробация и пробационни мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1 - задължителна регистрация по настоящ адрес с продължителност от 1 г. 2 пъти седмично, по т. 2 - задължителни периодични срещи с пробационен служител с продължителност от 1 г., както и по т. 6 - безвъзмезден труд в полза на обществото с продължителност от 100 часа за една година. Съгласно чл. 206, ал. 3 вр. ал. 1 НК на подсъдимия е възможно да се определи само наказание по вид лишаване от свобода, тъй като предвиденото наказание е от 3 години до 10 години, т. е. има минимум и са налице условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК за определяне на наказанието под най-ниския предел. В съответствие с извършеното и целите по чл. 36 НК справедливо е наказание лишаване от свобода в размер на 1 г. и 6 месеца. При определяне на наказанието за извършено престъпление по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК с оглед предвиденото по вид лишаване от свобода и в размер до 2 години налице са условията по чл. 55, ал. 1, т. 2, б. б от НК за замяна с по-лекото по вид наказание пробация. Подходящи и съответни на личността на дееца и на извършеното са пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2 НК: т. 1 - задължителната регистрация по настоящ адрес с продължителност от 6 месеца с периодичност от два пъти седмично и по т. 2 - задължителни периодични срещи с пробационен служител с продължителност от 6 месеца. На основание чл. 23, ал. 1 НК следва да се определи и едно общо наказание лишаване от свобода в размер на 1 г. и 6 месеца, което като вид според систематичното му място в чл. 37 НК е най-тежкото. За постигане целите на наказанието настоящият състав намира, че с оглед установеното за личността на подсъдимия, неговата и на деянията обществена опасност и данните за продължителността на наказателното преследване в нарушение на принципа по чл. 22 НПК не се налага определянето на по-продължителен срок на изпитание от минимално предвидения от 3 години. В този смисъл решението следва да се измени. Предвид изложеното решението, с което е потвърдена осъдителната присъда, следва да бъде изменено по реда на възобновяването и затова Върховният касационен съд, второ наказателно отделение на основание чл. 425, ал. 1, т. 3 вр. чл. 425, ал. 1, т. 5 вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 3 НПК