Решение № 2339 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2009 г.

Решение № 2339 от 22.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10513/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Резервимпекс" ЕООД, гр. Бургас, срещу частта от решение № 604/29.05.2009 г. по адм. дело № 353/2008 г. на Административен съд - гр. Бургас, с която е отхвърлена останалата част от жалбата му против ревизионен акт /РА/ № 02 -1652/27.11.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД -10-48/01.02.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваната част от решението е неправилна - необоснована и материалноправно незаконосъобразна, иска отмяната и и присъждане на разноските по делото. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Бургас, при ЦУ на НАП, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваната част от решението, АС е приел, че липсва данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС (отм.) по спорната фактура на "Нира" ЕООД от м. 12.2003 г. за авансово плащане на доставка на гуми, което е осъществено през периода м. 03 - 06. 2004 г., поради което с РА в съответствие с нормата на чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗДДС (отм.) вр. чл. 25 от ЗДДС (отм.) е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 5500 лв. По фактурите на "Бизнестрейд" ООД от м. 07.2004 г. законосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 18 788,51 лв. поради липса на доказателства за реалност на доставката - необходима предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.) . На същото основание в съответствие със закона и доказателствата според АС е постановеният отказ за приспадане на данъчен кредит по фактури на "А и П" ЕООД в общ размер на 1 877, 20 лв. за доставка на антифриз за данъчни периоди м. 10 и м. 11. 2004 г. Изложени са доводи и за приложимост на разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) и неприложимост на тази на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.) по отношение на доставките на последните двама доставчици. Жалбата е неоснователна по отношение отказаното право на приспадане на данъчен кредит по фактурата на "Нира" ЕООД от м. 12.2003 г. за авансово плащане на доставка на гуми, което е осъществено през по-късни данъчни периоди. Към данъчния период, в който е издадена фактурата няма данъчно събитие - авансово плащане, тъй като същото е настъпило в следващи данъчни периоди, а не е налице и прехвърляне на вещни права върху родово определени вещи - гуми срещу насрещна престация, което също е възможно данъчно събитие по чл. 25 ЗДДС (отм.). ДДС е начислен без основание от доставчика, поради което липсва кумулативно необходима предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗДДС (отм.) . Жалбата е неоснователна и относно фактурите на "Бизнестрейд" ООД за продажба на гуми, битум, дизелово гориво - родово определени вещи, правото на собственост върху които се прехвърля при предаването им или индивидуализирането им по общо съгласие на страните съгласно чл. 24, ал. 2 ЗЗД. По делото няма преки доказателства за осъществената престация, нито косвени - предвид фактурираните количества, същите е следвало да бъдат съхранявани в складови бази, транспортирани и т. н., но и относно тези факти жалбоподателят не е ангажирал доказателства и е понесъл последствията от тежестта на доказване и недоказването на твърдените от него благоприятни за него факти. От представения данъчен ревизионен акт /ДРА/ № ТДД - 441/17.12.2004 г. на данъчен орган на ТДД - София, издаден на "Бизнестрейд" ООД, включващ и процесния данъчен период по ЗДДС (отм.), не могат да се направят изводи в полза на твърденията на касатора, тъй като при ревизията си "Бизнестрейд" ООД не е предоставил достъп до счетоводството си на ревизиращите органи и няма констатации за съдържанието и редовността му. Заплащането на ДДС по ДДС - сметка е основание да не се прилага разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.), но не дерогира изискването на чл. 64 ЗДДС (отм.) между съконтрагентите да има осъществена доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Основателни са оплакванията за неправилност на решението в частта относно отказа за приспадане на данъчен кредит по фактури на "А и П" ЕООД в общ размер на 1 877, 20 лв. за доставка на антифриз за данъчни периоди м. 10 и м. 11. 2004 г. По тези доставки няма заплащане на ДДС по ДДС - сметка, но фактурите са били отразени в дневниците за продажби за съответния период и ДДС по тях в СД за съответния период. Жалбоподателят в съдебното производство е ангажирал представянето на ДРА № 2588/30.12.2005 г., издаден от данъчен орган на ТДД - Плевен, на "А и П" ООД за данъчните периоди 01.07.2004 г. - 30.04.2005 г. по ЗДДС, с което е предоставил доказателства относно всички факти от значение за данъчното облагане, за които по време на насрещната проверка "А и П" ЕООД не е представил доказателства в дадения му срок - а именно отразяване на данъка като задължение в счетоводството по издадените на касатора фактури, реалност на доставката и предходни доставчици. Спорните фактури са били известни на ревизиращите доставчика данъчни органи предвид отразяване в дневниците за продажби и ДДС по тях в СД за съответния период и липсата на корекции по тях и липсата на констатации за нередовно водено счетоводство в ДРА, следва да се приеме за доказателство за надлежно отразяване на данъка в счетоводството и констатирани реално осъществени доставки. Налице е хипотезата на чл. 65, ал. 7 ЗДДС (отм.) - отпаднали са основанията за прилагане на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) поради представяне от ревизирания субект на доказателства за фактите, за които доставчикът му не е представил доказателства, като в първоинстанционното съдебно производство няма преклузивни срокове за ангажиране на доказателства. Отделно от това са налице и двете спорни предпоставки по чл. 64 ЗДДС (отм.) за възникване на спорното право на приспадане на данъчен кредит. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено като неправилно в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА относно отказа за приспадане на данъчен кредит в общ размер на 1 877, 20 лв. за данъчни периоди м. 10 и м. 11. 2004 г., вместо това да се отмени описаната част от РА и присъденото юрисконсултско възнаграждение в размер над 990 /деветстотин и деветдесет/ лв. до присъдения размер поради промяната в съотношението между уважената и отхвърлената част от жалбата срещу РА. В останалата обжалвана част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. На касатора следва да бъдат присъдени още 120 /сто и двадесет/ лева от разноските за двете инстанции на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК, при което съдът отчита размера разноски по първоинстанционното решение, с който е намалено дължимото юрисконсултско възнаграждение от АС. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение