Решение № 15501 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9637/2009 г.

Решение № 15501 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9637/2009 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция "ОУИ"-София против решение № 42 от 26.05.2009 г. по адм. д. № 5744/2008 г. на Административен съд София град, в частта с която е отменен по жалбата на "Пауър 2006" ООД - гр. Кюстендил ревизионен акт № 1000657 от 26.02.2008 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП гр. Кюстендил, мълчаливо потвърден от ДД "ОУИ" - София относно извършеното доначисляване на ДДС по реда на чл. 151, ал. 3 от ЗДДС за данъчни периоди през 2007 г. за продадени МПС втора употреба, внесени през 2006 г. Изложени са твърдения за неправилност на решението в обжалваната част и се иска отмяната му. Ответникът "Пауър 2006" ООД-гр. Кюстендил, чрез процесуалния си представител адв. Димитров, устно пред съда и в представени писмени бележки оспорва жалбата и желае решението да бъде оставено в сила като правилно. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението, което счита, че следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решението в обжалваната част първоинстанционният съд е отменил доначисления с РА ДДС, както следва:- в размер на 4 019, 20 лв. за м. 01.2007 г.; - в размер на 1 802, 20 лв. за м. 02.2007 г.; - в размер на 2 949, 80 лв. за м. 03.2007 г.; - в размер на 1 756, 00 лв. за м. 05.2007 г.; - в размер на 1 511, 11 лв. за м. 06.2007 г. ; - в размер на 966, 00 лв. за м. 07.2007 г. За да отмени частично определените данъчни задължения, първоинстанционният съд е приел, че Глава 17 от ЗДДС - нов, в сила от 1.01.2007 г., в която се намира чл. 151, ал. 3, което е правното основание в РА за определяне на допълнителните задължения за ДДС, е неприложима по отношение на стоки втора употреба, които са внесени преди 1.01.2007 г., тъй като тълкуването на разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от ЗДДС води до извод, че тези разпоредби са приложими по отношение на стоки втора употреба, които са внесени в РБългария, след присъединяването й към ЕС. Отделно са изложени мотиви, че неправилно в РА ДЗЛ е третирано като "дилър" по смисъла на §1, т. 23 от ДР на ЗДДС. Решението е правилно. За да доначислят ДДС за извършени продажби на МПС през посочените данъчни периоди на 2007 г. ревизиращите органи са приели, че ревизирания субект представлява дилър на стоки втора употреба, съгласно § 1, т. 23 от ДР на ЗДДС и същият е избрал общия ред за облагане по закона на доставка на този вид стоки - процесиите МПС. Прието е от органа по приходите, че данъчната основа следва да се определи, съгласно чл. 151, ал. 3 от ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., по реда на чл. 26 и чл. 27 от ЗДДС. Доначисляването на ДДС за процесните данъчни периоди м. 01, м. 02, м. 03, м. 05, м. 06 и м. 07.2007 г. е извършено на основание чл. 151, ал. 3 от ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., върху митническата стойност, определена по ЕАД на вноса на МПС осъществен през 2006 г. Спорът е по приложимия материален закон. Съгласно чл. 143, ал. 1 ЗДДС разпоредбите на тази глава се прилагат за доставка, извършена от дилър на стоки втора употреба, произведения на изкуството, предмети за колекции, антикварни предмети, доставени му на територията на страната (включително внесени), или от територията на друга държава членка от лицата, посочени в т. 1- 4. Текстът се намира в глава седемнадесета - "Специален ред на облагане маржа на цената", като в същата глава се намира и чл. 151, ал. 3 ЗДДС, въз основа на който е определен допълнително ДДС за доставки на автомобили втора употреба, внесени преди влизане в сила на новия ЗДДС. В чл. 143, ал. 1 ЗДДС е определен обхвата на приложение на глава седемнадесета, като са поставени условия предмета на доставката, извършвана от дилъра, да е придобит на територията на страната или от територията на друга държава членка. Тази редакция изисква текстът да се прилага след присъединяването на Република България към Европейския съюз на 1.01.2007 г., от която дата територията на страната е територия на държава членка. Изразът "доставени му на територията на страната (включително внесени/ или от територията на друга държава членка" в първото изречение на чл. 143, ал. 1 ЗДДС изисква към момента на доставката на стоките на дилъра, територията на страната да е територия на държава членка, след като в алтернативата се говори за страните от ЕС като за други държави членки. Неправилно данъчните органи са приели, че чл. 143 ЗДДС и цялата глава седемнадесета от ЗДДС, а заедно с тях и чл. 151, ал. 3 ЗДДС са приложими за стоки втора употреба, внесени преди влизането в сила на ЗДДС на 1.01.2007 г. и преди Република България да стане държава членка на ЕС. Внесените през 2006 г. употребявани автомобили от дружеството не са "внесени" по смисъла на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г., тъй като материалните права се уреждат от закона действащ по времевъзникването им, а в ЗДДС няма нов текст, който да позволява обратно действие на чл. 143 и сл. от глава седемнадесета, за да се приеме, че чл. 143 ЗДДС касае стоки втора употреба, внесени преди влизането на закона в сила. Употребените в чл. 143, ал. 1 ЗДДС минали страдателни причастия "доставена", "доставени" и "внесени" не могат да доведат до извод за приложимост на глава седемнадесета за стоки втора употреба, внесени преди влизането на закона в сила предвид разпоредбата на чл. 14, ал. 1 ЗНА, според който обратна сила на нормативен акт може да се придаде само по изключение и то с изрична разпоредба. Аргумент в тази насока може да се извлече и от чл. 14, ал. 3 ЗНА, според който не може да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените. Вносът на процесните автомобили е извършен и обложен с данък по общия ред, а не по специалния ред за "дилър" по отменения ЗДДС и поради това облагането на продажбите следва да се извърши по новия общ ред по ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. Съгласно чл. 85, ал. 1 ЗДДС (отм.) "дилър" по смисъла на тази глава е регистрирано лице, което придобива или внася стоки втора употреба и ги продава само, независимо дали действа за себе си или от името и за сметка на друго лице. Според чл. 85, ал. 2 ЗДДС (отм.) регистрирано лице, което извършва дейността по ал. 1 има право да избере режима на облагане по тази глава, според ал. 3 правото на избор се упражнява чрез подаване на заявление за промяна на данни и не може да се променя до последния ден на календарната година, следваща тази, през която е упражнено правото на избор по ал. 2. Според чл. 85, ал. 4 ЗДДС (отм.) регистрирано лице, което извършва дейността по ал. 1 и не е упражнило правото си на избор, прилага общите разпоредби по този закон. От цитираните текстове следва, че след като дружеството не е подало заявление за прилагане на глава деветнадесета от ЗДДС (отм.) по чл. 85, ал. 3 ЗДДС (отм.), предвид чл. 85, ал. 4 ЗДДС (отм.) е внесло стоките по общия ред и поради това е ползвало данъчен кредит при вноса им през 2006 г. Неправилно органът по приходите е приел, че дружеството е дилър по смисъла на §1, т. 23 ДР ЗДДС. Според тази разпоредба, дилър на стоки втора употреба е данъчно задължено лице, което в процеса на икономическата си дейност закупува, придобива или внася стоки втора употреба с цел да ги продаде, независимо от това, дали лицето действа като комисионер по ТЗ. Редакцията на текста с употребено сегашно време на глаголите "закупува, придобива или внася" изисква придобиването на стоките втора употреба да е направено при действието на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г., което в случая не е налице. Безспорно е по делото, че автомобилите са придобити през 2006 г., а са продадени през 2007 г. След като дружеството няма качеството "дилър" по смисъла на чл. 143, ал. 1 ЗДДС цялата глава седемнадесета от ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. не е приложима за извършените от него продажби на автомобили, закупени преди влизането в сила на новия закон. С чл. 143, ал. 1 ЗДДС е предвидена приложимост на глава седемнадесета за доставки извършени от дилър на стоки втора употреба, доставени му на територията на страната (включително внесени/ или от територията на друга държава членка. След като липсва един елемент от описанието на доставките - да са извършени от дилър по смисъла на новия закон, съгласно определението по §1, т. 23 ДР ЗДДС, цялата глава седемнадесета не е приложима, а в частност включеният в нея чл. 151, ал. 3 ЗДДС. Като е изложил мотиви в същия смисъл, позовавайки се на практика на ВАС по адм. д. № 10823/08 г. и № 11607/08 г., първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и по чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,