Решение № 15418 от 11.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11123/2020 г.

Решение № 15418 от 11.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11123/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба, подадена от Обединение "Консорциум Щадлер" - Полша, гр. Шедълце, ул. "Търгова" № 50, с членове "Щадлер Полска" ООД, със седалище гр. Шедълце, Полша, "Щадлер Буснанг" АД и "Щадлер Сървис" АД, двете със седалище гр. Буснанг, Швейцария, против решение № 702/17.09.2020 г. постановено по преписка № КЗК-451/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна жалбата му срещу решение № 2/17.06.2020 г. за предварителен подбор на кандидатите в процедура на договаряне с предварителна покана за участие по чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП, с предмет "Доставка и гаранционна поддръжка на до 16 новопроизведени електрически мотрисни влака за нуждите на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД" (открита с решение № 2/18.01.2020 г.) на управителя и прокуриста на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, в частта, с която до участие в преговорите е допуснато ДЗЗД "СТБ Трейнс". Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с искане за присъждане на направените за производството разноски. В открито съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител адвокат К. Ангелова, заявява, че поддържа жалбата. В писмени бележки по съществото на спора, депозирани чрез процесуалния му представител на 30.10.2020 г., след приключване на устните състезания по делото, касаторът възразява по представителството на ответника ДЗЗД "СТБ Трейнс" в настоящото съдебно производство, и повторно - по приемането на писмените доказателства, представени от същото дружество. Ответната страна - възложител, редовно призован, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД "СТБ Трейнс" - гр. София, ул. "Кукуш" № 2, с участници "Сименс Мобилити" ЕООД, със седалище гр. София и "Сименс Мобилити Австрия" ООД, със седалище гр. Виена, Австрия, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Ковчазов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Следва да се отбележи, че не намират основание възраженията на касатора за липсата на представителна власт на посоченото лице. С оглед момента на предявяването им, представляваната страна няма възможност да изрази становище по доводите, релевирани едва с писмените бележки от 30.10.2020 г., нито да ангажира нови доказателства в тази връзка. Но съдът счита, че и данните по представените по делото пълномощни и отношенията на страните по договора за гражданско дружество са достатъчни за да приеме, че лицето, осъществило представителството на конституираното като заинтересована страна ДЗЗД "СТБ Трейнс" още в производството пред КЗК, може да го представлява и в касационното производство. Ответната страна - "Алстом Феровиария" ЕАД, със седалище Савиляно, Италия, редовно призована, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на Обединение "Консорциум Щадлер", против решение № 2/17.06.2020 г. на управителя и прокуриста на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, за предварителен подбор на кандидатите в процедура на договаряне с предварителна покана за участие по чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП, с предмет "Доставка и гаранционна поддръжка на до 16 новопроизведени електрически мотрисни влака за нуждите на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД", в частта, в която до участие в преговорите е допуснато ДЗЗД "СТБ Трейнс". Всички оплаквания на обединението са приети за неоснователни от КЗК, включително по съображения за съответствието на горепосоченото гражданско дружество с всички въведени от възложителя изисквания към личното състояние и критериите за подбор на кандидатите. В резултат, с атакувания акт на Комисията е прието, че не е налице основание за отмяна на решението на възложителя в частта, в която ДЗЗД "СТБ Трейнс" е допуснато до следващия етап в провежданата процедура по чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП. В касационното производство се поддържат само част от оплакванията, релевирани пред КЗК, поради което и в по-нататъшното си изложение съдът изследва само релевантните за тях обстоятелства и правилността на направените в тази връзка правни изводи. На първо място не намират основание оплакванията в касационната жалба за необосноваността на направените от КЗК изводи, че представените от ДЗЗД "СТБ Трейнс" документи и информацията в ЕЕДОП, установяват съответствието на това дружество, включително с критериите за подбор по отношение на техническите и професионалните му възможности, заложени в обществената поръчка, в т. ч. с изискванията, кандидатът да е изпълнил доставки с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка през последните три години от датата на подаване на заявлението, както и да разполага с успешно внедрена система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент. Посочените изисквания са залегнали в раздел III, точка 1. 3 от обявлението за поръчката, съответно - в т. 4.3.1 и 4.3.2 от условията за участие. По отношение на минималното изискване на възложителя, кандидатът да е изпълнил поне една доставка, идентична или сходна с предмета и обема на обществената поръчка през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението за участие, правилно от КЗК е прието, че под "сходна" се разбира доставка с предмет и определен обем, дефинирана в документацията, като "доставка до клиент на минимум 12 броя електрически мотрисни влака с минимален капацитет 250 седящи места и които са получили одобрение за съответствие с изискванията на "Технически спецификации за оперативна съвместимост" (ТСОС) по смисъла на Директива 2008/57/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 г. относно оперативната съвместимост на железопътната система в рамките на Общността и Регламент (ЕС) № 1302/2014 на Комисията от 18 ноември 2014 г. относно техническата спецификация за оперативна съвместимост, свързана с подсистемата "подвижен състав-спецификация и пътнически подвижен състав" на железопътната система в Европейския съюз. Изпълнението на изискването по т. 4.3.1 се доказва със списък на доставките по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, реализирани през последните три години считано от датата на подаване на заявлението, с посочване на стойностите, датите, получателите, броя и параметрите на релсовите превозни средства (мотрисни влакове), заедно с доказателство за минимум една доставка с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. Отчетено е, че в документацията изрично е пояснено, че за "изпълнена" ще се приема всяка доставка, за която кандидатът e представил доказателство съгласно горепосоченото изискване, установяващо нейния възложител, вида на доставените електрически мотрисни влакове, техните параметри и брой, а също така и че документите, доказващи изпълнението на извършените доставки, декларирани в ЕЕДОП се представят от кандидата едва при поискването им, по всяко време след отваряне на заявленията за участие, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП. В резултат, обосновано в атакуваното решение е прието, че според условията на процесната документация, при подаване на заявленията е достатъчно кандидатите да декларират в раздел В "технически и професионални способности", част IV "Критерии за подбор" от ЕЕДОП, съответствието си с критерия за подбор по т. 4.3.1, попълвайки списък на доставките, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени от тях през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението, с посочване на стойностите, датите, получателите, броя и параметрите на релсовите превозни средства (мотрисите), както и че при участието на обединения, които не са юридически лица (каквото е и ДЗЗД "СТБ Трейнс"), съответствието с горепосочения критерий за подбор следва да бъде доказано за обединението кандидат, а не от всяко от включените в него лица. В тази връзка КЗК е взела предвид, че видно от протоколи № 1 и 2 за работата на комисията и останалите документи, приложени по преписката, съответствието на ДЗЗД "СТБ Трейнс" с изискванията на възложителя по отношение на техническите и професионални способности на кандидатите е установено и само предвид доставките, посочени от него в ЕЕДОП (в т. ч. в допълнително представените в изпълнение на дадените му от помощния орган, указания по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, вр. чл. 67, ал. 5 ЗОП), като идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, заявени като изпълнени от "Сименс Мобилити Австрия" ООД (един от участниците в ДЗЗД "СТБ Трейнс"), в рамките на референтния период, надвишаващи многократно изискуемите поне 12 броя електрически мотрисни влака с минимален капацитет 250 седящи места, получили одобрение за съответствие с изискванията на "Технически спецификации за оперативна съвместимост" (ТСОС), видно от попълнените в списъка, стойности, дати, получател, брой и параметри на релсовите превозни средства (мотрисите). По данни от приложената преписка, кандидатът ДЗЗД "СТБ Трейнс" е представил три ЕЕДОП - по един за гражданското дружество и всеки от партньорите в него, декларирайки съответствието си с поставеното от възложителя изискване за сходен опит - позовавайки се на опита на "Сименс Мобилити Австрия" ООД, с посочването в ЕЕДОП, раздел В: "Технически и професионални способности" на изпълнени конкретни доставки от определен вид, с получател "ОББ Перзоненферкер" АД (OBB Personenverkehr AG), възложени по сключено рамково споразумение от 2010 г. със "Сименс" АД-Виена, Австрия ("Сименс Мобилити" ООД) за производство и доставка на до 200 OBB Cityjet, като едносистемни и мултисистемни превозни средства. Заявено е, че в рамките на референтния период, от 13.01.2017 г. до 13.01.2020 г., на получателя са доставени 61 броя електрически мотриси, със следните технически параметри: 259 седящи места, максимална скорост 160 km/h; междурелсие 1435 mm; колоосна формула Bo’Bo’+2’2’+ Bo’Bo’; колоосно натоварване <17, т.; тягова мощност 2. 600 kW; системи за напрежение АС 15 kV/16, 7 Hz, AC 25 kV/50 Hz; Съответствие с TSI (сертифицирано) и EN 15227. Доставените мотрисни влакове са с UIC номера 94-81-4744 010 до 94-81-4744 70, като влаковите състави предлагат много високо ниво на комфорт за пътниците, включително отличен комфорт по време на движение и ниско ниво на шум, много надеждна експлоатация и ниски разходи за поддръжка. С оглед детайлното описание на заявените доставките, заявени като осъществени от "Сименс Мобилити Австрия" ООД и диспозитивния характер на чл. 54, ал. 13 ППЗОП, предоставяща възможност, а не вменяваща в задължение на комисията, в т. ч. и на етапа на предварителния подбор при необходимост да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, КЗК приема, че след като те са "сходни" с възлаганата, по смисъла на утвърдената документация, то ДЗЗД "СТБ Трейнс" е изпълнило изискването по т. 4.3.1 от въведените от възложителя условия за участие, включително в частта относно техническите спецификации за оперативна съвместимост (ТСОС). Във връзка с поддържаните от касатора оплаквания, следва да се подчертае, че както правилно приема и КЗК, действащата правна уредба по ЗОП и ППЗОП не обективира задължение за представяне на документите за доказване на съответствието на кандидата с определените от възложителя критерии за подбор, на етапа на подбора. При това, в раздел 4. 3 "Технически и професионални способности", т. 4.3.1 от документацията, възложителят изрично е посочил, че при подаване на заявленията за участие, съответствието с критерия за подбор само се декларира (което в случая е изпълнено), а доказването на декларираните обстоятелства с документите по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП се извършва едва при подписване на договора. Извод в този смисъл налага и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, според който възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписването му определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняването му от процедурата, както и съответствието му с поставените критерии за подбор. Другояче казано, декларацията относно изпълнена от "Сименс Мобилити Австрия" ООД доставка, с получател "ОББ Перзоненферкер" АД е достатъчна на етапа на кандидатстването и подбора да се приеме за установено съответствието на подателя на заявлението, с обсъждания критерий за подбор, налагащ в случаите като процесния, в които не е предявено изрично искане за това от помощния орган и възложителя, доказателствата за заявените като извършени сходни доставки, да бъдат представени едва при сключването на договора. Действително, според чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, но само когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. След като е преценено, че данните относно декларираната сходна доставка, изпълнена от "Сименс Мобилити Австрия" ООД, са достатъчни и на този етап от процедурата не е необходимо представянето на доказателства за съответствието на ДЗЗД "СТБ Трейнс" с горепосочения критерий за подбор, правилно КЗК е приела, че не е налице твърдяното от касатора нарушение. Още повече, че във връзка с искането на помощния орган на възложителя, отправено му при условията на чл. 67, ал. 5 ЗОП, в хода на подбора от гражданското дружество са били представени справка-декларация и извлечение от счетоводен регистър, като документи, установяващи икономическото и финансовото му състояние по смисъла на чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП, по-конкретно - декларирания оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, реализиран от "Сименс Мобилити Австрия" ООД. В тази връзка е съобразен отразения в справката оборот в размер на 298 903 386 евро, от дейности в сферата на производство и доставка на новопроизведени електрически мотрисни влакове за финансовата 2018 г. (1.10.2017 г. -30.09.2018 г.), изрично обозначени в извлечението от счетоводния регистър с наименование на доставката, период, име, номер на краен клиент и размер на оборота, които налагат извод, че последният е реализиран именно по договора с "ОББ Перзоненферкер" АД, а оттам - че кандидатът е в съответствие с изискването, както за специфичен/конкретен оборот, така и с това за наличието на сходен опит. В подкрепа на изложеното по-горе са и документите, представени в хода на производството пред КЗК - референция от "ОББ Перзоненферкер" АД и удостоверение за актуално състояние на "Сименс Мобилити Австрия" ООД, както и тези, допълнително представени от процесуалния представител на ДЗЗД "СТБ Трейнс" в настоящото производство. Съдът приема за неоснователни възраженията на процесуалния представител на Обединение "Консорциум Щадлер", релевирани с писмените бележки по съществото на спора, за наличието на пречки за приемането и обсъждането на документи, представени едва в касационното производство с оглед забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания. Приетите с определение на съда от 27.10.2020 г., писмени доказателства по настоящото дело, са допустими с оглед изричното правило на чл. 219, ал. 1 АПК, включително с оглед поддържаните конкретни касационни основания за отмяната на процесното решение на КЗК. Следва да се отбележи, че както вече беше отбелязано по-горе, наличните в преписката на КЗК документи са достатъчни да се приеме, че ДЗЗД "СТБ Трейнс" е в съответствие с критериите за подбор, въведени от възложителя по отношение на техническите и професионални възможности, в т. ч. с изискването кандидатът да е изпълнил доставки с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка през последните три години от датата на подаване на заявлението. Представените в касационното производство доказателства на свой ред кореспондират с твърденията на ДЗЗД "СТБ Трейнс", релевирани със становищата му пред КЗК и ВАС за наличието на промяна в наименованието на участника в него "Сименс Мобилити Австрия" ООД - Виена, Австрия (преди дружеството е било с наименование "Сименс Мобилити" ООД - Виена, Австрия, видно от удостоверение за актуално състояние към 21.10.2020 г. по данни от Търговски регистър - Австрия и извлечението от устава му), както и че същото дружество, е правоприемник на отделената от "Сименс" АД - Виена, Австрия, дейност "Мобилити", след отделянето по решение на Общо събрание от 7.05.2018 г. на част от предприятието на последното акционерно дружество и прехвърлянето му в "Сименс Мобилити" ООД - Виена, Австрия, съгласно промяна, вписана на 3.07.2018 г. по молба от 8.05.2018 г., от компетентен съд - Търговски съд Виена, отразена в представена по делото извадка с актуални данни от 23.10.2019 г. Следва да се има предвид, че издадената от "ОББ Перзоненферкер" АД (OBB Personenverkehr AG), референция относно доставката на основна линия електрически мотрисни влакове, издадена на "Сименс Мобилити Австрия" ООД на 28.01.2020 г. е представена от ДЗЗД "СТБ Трейнс" още в производството пред КЗК, в превод на български език и също сочи за наличието на твърдяното правоприемство (доколкото партньорът по рамковото споразумение от 2010 г. е определен от получателя на доставките, като "Сименс", с правоприемник "Сименс Мобилити" ООД), както и че е изпълнено изискването на възложителя, доставяните мотриси да са TSI (сертифицирани) и в съответствие с EN 15227. По отношение твърдението на касатора, че доказателствата по делото не установяват никое от дружествата, участници в ДЗЗД "СТБ Трейнс" да има регистрирани в официалната база данни на Европейския регистър на разрешените видове превозни средства (ERATV) влакове, отговарящи на изискванията за технически спецификации за оперативна съвместимост по смисъла на Регламент 1302/2014 г., съдът намира, че при липсата на подобно изрично изискване, въведено с утвърдената от възложителя документация към кандидатите за изпълнение на обществената поръчка, това оплакване правилно не е изследвано от КЗК. Във връзка с възражението в касационната жалба, че ДЗЗД "СТБ Трейнс" не отговаряло и на изискването на възложителя да установи изпълнението на критерия за подбор по т. 4.3.2 от условията за участие, правилно КЗК е констатирала, че в изпълнение на предоставена му от помощния орган на възложителя, възможност по чл. 54, ал. 9 ППЗОП и искане по чл. 67, ал. 5 ЗОП, дружеството (декларирало в първоначално представените ЕЕДОП, че има възможност да представи сертификати, удостоверяващи съответствие със стандартите за управление на качеството с обхват предмета на поръчката за всеки от участниците си), в допълнение е отразило в ЕЕДОП и представило като доказателства за техническите си способности по чл. 64, ал. 1, т. 10 вр. ал. 3 и ал. 5 ЗОП (видно от констатациите по протокол № 2 на комисията, назначена от възложителя и данните по преписката на КЗК), сертификат с регистрационен номер АТ-22898/1, издаден на [фирма] за внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001: 2015, издаден от Куолити Австрия (Quality Austria), признат от Аи Кю Нет (IQNet) - международна мрежа за сертифициране, със следния обхват на дейности: Изследване, разработка, продажби, разпространение, производство, доставка, обслужване на продукти, системи и решения в рамките на сектор "Мобилити", включително жп електрификация, автоматизация, цифровизация, тягов подвижен състав, включително пътнически вагони, локомотиви, високоскоростни, градски, пътнически, регионални, метро и лекорелсови влакове, VAL, eBus и свързани услуги, издаден на 29.10.2019 г. със срок на валидност до 17.06.2022 г., удостоверяващ, че "Сименс Мобилити Австрия" ООД е въвело и поддържа система за управление на качеството в съответствие с изискванията на стандарт ISO 9001: 2015, съответно - сертификат с регистрационен номер 01 100 1820058, с анекс на името на "Сименс Мобилити" ЕООД, за внедрена система за управление на качеството по EN ISO 9001: 2015, с област на приложение: Търговска дейност с технически продукти, обслужване, поддръжка, проектиране и изграждане под ключ на обекти и решения за транспортни системи за градски и междуградски транспорт, електрификация, ж. п. автоматизация, интелигентни транспортни системи и свързани с това дейности относно инфраструктурни решения за електромобилност, изграждане и поддръжка на обществено осветление, релсови превозни средства и необходимите за тях системи за железопътен транспорт, за метро, локомотиви, вагони, лек релсов подвижен състав, мотрисни влакове, трамваи, както и свързаните с това портфолио услуги, със срок на валидност от 4.05.2018 г. до 3.05.2021 г., удостоверяващ, че след извършен одит на "Сименс Мобилити" ЕООД е доказано изпълнението на изискванията по ISO 9001: 2015. С оглед съдържанието на тези документи, обосновано и правилно помощният орган на възложителя е приел, че те установяват внедрена система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001: 2015, с обхват, попадащ в предмета на поръчката, и са издадени на участниците в ДЗЗД "СТБ Трейнс" от независими органи. Поради това, законосъобразен е направеният от КЗК краен извод за неоснователността на доводите на жалбоподателя, че посоченото дружество е следвало да бъде отстранено от процедурата на фазата на предварителния подбор. Следователно, жалбата на Обединение "Консорциум Щадлер" срещу оспорваното решение за предварителен подбор на кандидатите в настоящата процедура на договаряне с предварителна покана за участие, правилно е приета за неоснователна и оставена без уважение. Във връзка с оплакванията в касационната жалба и становището на прокурора, взел участие по настоящото дело следва да се отбележи и, че в съответствие със специалните правила за производството пред КЗК, (в т. ч. текста на чл. 207 ЗОП), ограничаващи обема на дължимото проучване, както КЗК, така и съдът не дължи обсъждане на наведени едва след подаването на първоначалната жалба, твърдения за несъответствия на ДЗЗД "СТБ Трейнс" с изискванията на възложителя, касаещи преценката за съответствие на личното му състояние и въведените от възложителя критерии за подбор. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и липсата на предявени от ответниците искания за разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение