Решение № 2611 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15970/2013 г.

Решение № 2611 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15970/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпили две касационни жалби против Решение № 1450 от 28.10.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1184/30.09.2013 г. съответно:

От Обединение "Ен Ар - Русе" с участници "Ен Ар Консулт" ЕООД и "Про консулт СК" ООД. Жалбоподателят счита, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК с обжалваното решение неправилно е установила всички факти и обстоятелства от значение за правилното решаване на повдигнатия пред нея правен спор относно компетентността на оценителната комисия по чл. 34 от ЗОП и правилното приложение на методиката за оценяване, поради което е достигнала до необосновани правни изводи, които са в нарушение и противоречие с приложимия материален закон, както и с практиката досега на КЗК и ВАС по аналогични случаи. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено със съответните последици. В открито съдебно заседание жалбоподателят, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира направените разноски в приложен списък;

От кмета на Община Русе с доводи, че решението е постановено при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че КЗК е излязла извън пределите на своята компетентност като е извършила необоснована преценка на индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията, а от друга страна е извършила неправилно тълкуване на професионалната квалификация на двама от членовете на комисията при възложителя - Стефан Ковачев и Никола Кибритев. По подробни съображения в връзка с наведените доводи и основания претендира отмяна на решението. Претендира и разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата.

Ответникът - Обединение "Бомбов консулт - Русенска строителна борса" с участници "Бомбов консулт" ЕООД и "Русенска строителна борса" ООД в писмено становище релевира доводи за неоснователност на двете касационни жалби.

Заинтересованата страна "Консултантска инженерна група" ООД не ангажира становище по жалбите.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и поради това претендира обжалваното решение да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени наведените касационни основания и доказателствата по делото, приема че касационните жалби са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество и във връзка с наведените касационни основания, са основателни по следните съображения:

С Решение № 1450 от 28.10.2013 г. по преписка № КЗК-1184/30.09.2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № РД-01-2390/10.09.2013 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор, оценка на съответствието на инвестиционните проекти и изготвяне на технически паспорт на обект: "Инженеринг (проектиране и строителство) за изграждане на канализационна и водопроводна мрежа и довеждащ колектор в кв. Средна кула и Долапи на гр. Русе", открита с Решение № РД-01-967/26.04.2013 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата за обществена поръчка, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ВЪЗЛАГА на кмета на Община Русе да заплати направените от жалбоподателя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1 700 (хиляда и седемстотин) лева.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на кмета на Община Русе за възлагане на направените в производството разноски.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Обединение "Ен Ар - Русе" за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от Обединение "Бомбов консулт - Русенска строителна борса" е допустима и основателна. Основно е приела, че двама от членовете на комисията - инж. Стефан Ковачев и инж. Никола Кибритев, назначена от възложителя, не отговарят на изискванията по чл. 34 ЗОП и в частност на изискването за професионална квалификация, за което се е мотивирала.

При съпоставката на доводите с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП, настоящият състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.

С Решение № РД-01-967/26.04.2013 г. на кмета на Община Русе е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Упражняване на строителен надзор, оценка на съответствието на инвестиционните проекти и изготвяне на технически паспорт на обект: "Инженеринг (проектиране и строителство) за изграждане на канализационна и водопроводна мрежа и довеждащ колектор в кв. Средна кула и Долапи на гр. Русе".

С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" от обявлението за поръчката е заложен критерият "икономически най-изгодна оферта" с посочени показатели.

Със Заповед № РД-01-1500/11.06.2013 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав:

Председател: 1. Иван Минчев - началник на отдел "Обществени поръчки" в Община Русе;

Членове: 2. инж. Мариана Маринова - главен инспектор в отдел ТИИК, Община Русе;

1. Никола Кибритев - чл. на Звеното за управление на проекта;

1. инж. Стефан Митков Ковачев - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с рег. № ВЕ 1564, строителен инженер;

1. Ирена Неделчова Илиева - външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП с рег. № ВЕ 2190, правоспособен юрист.

Резервни членове на комисията са Десислава Бенкова - правоспособен юрист и чл. на Звеното за управление на проекта, инж. Илиян Милев - специалист "ВиК" ООД, гр. Русе и Милена Трифонова - юрисконсулт на Община Русе.

Спорът между страните е правен и понастоящем е съсредоточен доколко членовете на комисията Никола Кибритев притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката по смисъла на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и външния експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП инж. Стефан Митков Ковачев има квалификация в съответствие с предмета на поръчката по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП.

Възложителят е обвързан със спазване на законовото изискване относно броя на членовете и професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката, но по отношение на последните има оперативната самостоятелност, да привлече в състава на комисията по своя преценка онези експерти, които имат нужната квалификация и практически опит, без да е обвързан с определена специалност и длъжностни характеристики. Достатъчно е за законния състав на комисията минимално определения брой членове да съответства на специфичните изисквания с оглед обекта и сложността на поръчката, за да се гарантира провеждане на процедурата в съответствие с принципите по чл. 2 от ЗОП, но не и да се включват всички възможни експерти относими към обекта на поръчката, каквото изискване липсва в закона. Провеждането на процедурите за обществени поръчки от помощния орган на възложителя не е обвързано само с оглед предмета на поръчката, а е свързано и с необходимостта от професионална квалификация и практически опит в зависимост и от сложността на поръчката във всички аспекти от юридическа, техническа, организационна, финансова и т. н. страна и нейното своевременно и законосъобразно провеждане. В тази връзка в състава на комисията е относимо привличането на юристи с оглед точното прилагане на законовите изисквания; финансисти относно преценка на икономическото и финансовото състояние на участниците и прилагане на методиката за оценяване и др.; технически експерти относно преценка на техническите възможности на участниците и оценяване на техническите предложения и показатели и т. н.

По отношение на Никола Кибритев КЗК е установила след извършената проверка на предоставените документи, удостоверяващи професионалната квалификация, че същият е завършил висше образование по специалността "Електротехника" със специализация "Информационни технологии", както и че изпълнява функциите на координатор (позиция, включваща повече технически задължения) по проекта, включващ дейностите, предвидени за изпълнение по настоящата поръчка. Това е дало основание на КЗК да приеме, че експерта не отговаря "по категоричен начин" на изискването съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като притежаваните от него квалификация и доказан практически опит не съответстват на предмета на обжалваната поръчка и по-конкретно - същите по "никакъв начин не могат да бъдат свързани с проектирането и изграждането на водопроводни и канализационни мрежи".

Изводите са неправилни. При преценка законосъобразността на решението на КЗК във връзка с преценката дали съставът на комисията има "необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката" съдът съобразява и следното:

Легална дефиниция на понятието професионална квалификация се съдържа в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, а именно това е "квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения".

Няма обаче легална дефиниция на понятието "практически опит", но във всички случаи това е съвкупност от практически усвоени (натрупани) знания и умения въз основа и във връзка с придобити образование и/или квалификация.

За измеримостта на практическия опит за целите на обществената поръчка не е въведен количествен или качествен критерий, но във всички случаи следва да се изисква и преценява на първо място наличието му и второ - относимостта му за нуждите и спрямо предмета на обществената поръчка. Първото изискване е обективен критерий и се установява по всички възможни законоустановени начини, а второто изискване е субективен критерий в рамките на оперативната самостоятелност на съответния възложител, доколкото не е регламентирано изрично законово условие относно квалификацията, която съответните лица следва да притежават. Опита следва да се преценява за всеки конкретен случай с оглед спецификата му, за да гарантира компетентност на комисията, като продължителността му не следва да се абсолютизира.

Съгласно действащата понастоящем Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредбата), § 3 от ДР "Инвестиционен проект" е проект, който е предназначен за строителство на обекти, а обхвата на инвестиционните проекти може да включва и "електрическа" част (чл. 3).

В раздел III. 2.3) Технически възможности от Обявлението за поръчка - т. 4.2 е записано изискване към участника да има на разположение ...екип от експерти, притежаващи компетентност, покриваща спецификата на поръчката, в следния минимален състав: ...Не-ключови експерти по ..."Електрическа" и др., а в т. 10 от Техническата спецификация е посочено, че екипа на строителния надзор следва да включва като ключов експерт освен всичко друго и "Ел. инженер".

При така поставените специфични изисквания към експертите на участника е съвсем относимо към предмета и сложността на обществената поръчка степента на съответствие на инвестиционния проект в част "Електрическа" да бъде преценявана от експерта Кибритев притежаващ относимата квалификация, установена с приложените копия от диплома, издадена от Техническия университет в Дрезден, факултет по Електротехника и информационни технологии, с придобита академична степен "Дипломиран инженер" по специалност "Електротехника", специализация "Информационни технологии". Отделно от това за този експерт е установено, че със Заповед № РД - 01 - 669/28.03.2013 г. на кмета на община Русе е включен в Звеното за изпълнение на проекта със задача да организира и контролира изпълнението на проект "Развитие на инфраструктурата за отпадъчни води - условия за повишаване качеството на живот в кварталите "Средна кула" и "Долапи" на гр. Русе", одобрен за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура с референтен № ВС161РО005/10/1 Д1/02/16 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации над 10 000 е. ж., като в тази връзка са му възложени множество функции и задачи. При така установеното се налага извода, че Никола Кибритев като чл. на комисията притежава необходимата професионална квалификация и опит, които да обусловят информирано и законосъобразно решение при преценка на всяка една от офертите.

Необосновани са изводите на КЗК по отношение на външния експерт инж. Стефан Ковачев, че с притежаваната от него квалификация "строителен инженер" е в невъзможност да преценява консултантска услуга по строителен надзор при проектирането и изграждането на канализационна и водопроводна мрежа. В подкрепа на този извод е довода, че "по настоящата процедура следва да бъдат включвани лица, притежаващи квалификация в областта на строителството на ВиК обекти с оглед специфичните изисквания към техническите възможности на участниците в процедурата да са изпълнили поне по един договор, включващ оценка на съответствието на инвестиционни проекти за инфраструктурен ВиК обект и упражняване на строителен надзор в областта на изграждането и/или реконструкцията на водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения".

Правилно КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП съдържаща изискване единствено към квалификацията на назначения външен експерт, но не и към неговия професионален опит, но е извела неправилни правни изводи. В тази връзка следва да се отбележи, че по преписката е било установено, че експертът Стефан Ковачев е завършил висше образование по специалност "Строителство на сгради и съоръжения", специализация "Конструкции". Отделно е установено, че има 14 години опит в областта на инвестиционното проектиране и специализираното строителство, както и опит в предоставяне на консултантски услуги по подготовка и управление на проекти, финансирани от Европейския съюз; в консултантски дейности по обществени поръчки, по инвестиционни проекти и обществени услуги. Вписан е в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП където за него е посочено: компетентност в областта на "Строително монтажни работи", "Специализирано строителство", "Архитектура" и др., консултантски дейности в областта на обществените поръчки; консултантски услуги в областта на предпроектни проучвания и проучвания на недвижими културни ценности; изготвяне на архитектурни проекти и др.; инвестиционни проекти; Лицензи, сертификати и удостоверения, имащи отношение към заявената сфера на компетентност: Университет по Архитектура, строителство и геодезия, спец. Строителство на сгради и съоръжения- диплома - магистър-конструктор; Техникум по строителство гр. Стара Загора - Курс за придобиване на квалификация -"Мениджър"; Техникум по строителство гр. Стара Загора-спец. Архитектура и строителство - строителен техник и др.

При така установените професионални квалификации (и опит) на външния експерт Стефан Ковачев съвсем обосновано се налага извода, че същият отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 ЗОП за чл. на комисията при възложителя.

Изводът в обжалваното решение, че е безпредметно разглеждането на останалите твърдения на жалбоподателя, касаещи извършената от помощния орган оценка на техническите предложения на участниците е противоречив с извършеното на практика обсъждане от КЗК на начина на оценяване от всеки един от членовете на комисията, с което се е произнесла по основателността на наведените в жалбата пред нея оплаквания за неправилно оценяване от членовете на комисията, от което КЗК е направила и извода за некомпетентността на двама от членовете на комисията, послужил за отмяна на решението за класиране.

В Методиката и в указания на Възложителя няма изискване всеки един чл. от комисията да попълва индивидуални оценителни протоколи, поради което същите имат характер на "работни" и "помощни" при формиране на общата крайна оценка по всеки показател, така както е изискването на Методиката. Индивидуалните протоколи от оценяването са самоинициатива на комисията, няма и пречка такива да бъдат попълвани, но те са релевантни спрямо крайните изводи и оценки на комисията в протокола по чл. 72 ЗОП и не следва да бъдат обсъждани в контекста на законосъобразността на действията на комисията, а само по отношение целесъобразността на взетите решения в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, която не е предмет на проверка нито от КЗК, нито от съда. Задължително при проверка законосъобразността на дейността на оценителната комисия се проверява дали тя като колективен орган е спазила Методиката за оценяване на офертите в рамките на експертната й оперативна самостоятелност, за което и КЗК и ВАС многократно са се произнасяли в тази насока. КЗК в решението си не е констатирала нарушения при спазване на Методиката, следователно следва да се презюмира, че такива не са налице. Понастоящем този въпрос не е предмет на касационната проверка по смисъла на чл. 218, ал. 1 АПК.

При така установеното по наведените в жалбата пред нея доводи, с подход без правно основание КЗК е обсъждала целесъобразността на оценяването в индивидуалните протоколи, от което пък е направила изводи за професионалната квалификация, а с това и относно компетентността на всеки един от членовете на комисията.

Във връзка с горното дори мотивите на КЗК в тази част са вътрешно противоречиви с оглед оценките, които е давала члена на комисията инж. Мариана Маринова спрямо други членове на комисията. От една страна КЗК е констатирала значително несъответствие на оценките на останалите четирима члена с оценките на инж. Маринова, от което извежда извод за необоснованост и неправилност, а от друга страна КЗК констатира, че двама от членовете отговарят на изискванията на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП което само по себе си няма как да обоснове извод за тяхната необективност и липса на квалификация и опит до степен, че да не позволяват от законова гледна точка да преценяват офертите на участниците.

В настоящия случай, при който предмета е свързан с избор на изпълнител за консултантска услуга за "Упражняване на строителен надзор, оценка на съответствието на инвестиционните проекти и изготвяне на технически паспорт на обект: "Инженеринг (проектиране и строителство) за изграждане на канализационна и водопроводна мрежа и довеждащ колектор в кв. Средна кула и Долапи на гр. Русе", във всички случаи при установените от възложителя квалификации и практически опит при избора и назначаването на всички членове на комисията по чл. 34 от ЗОП като колективен орган съставен от експерти в различни области, но свързани с предмета и сложността на поръчката, следва при дейността си членовете следва взаимно да се подпомагат в условията на екипност при формиране на общото им решение по всеки въпрос. Във всички случаи решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й, а когато чл. на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение и писмено излага мотивите си - чл. 36, ал. 1 от ЗОП. В крайна сметка комисията изготвя общ протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите с реквизитите по чл. 72, ал. 1 ЗОП.

Ето защо изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. С посочените експерти в състава на комисията за провеждане на процедурата са изпълнени минималните императивни изисквания по закон - нечетен брой членове, не по-малко от петима и притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Привличането на външни експерти по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП от възложителя в случая допълнително е обезпечило законния състав на комисията за провеждане на процедурата и гарантиране на обективност при разглеждане, оценяване и класиране на участниците.

При така установеното са основателни доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост. Нарушението е съществено, тъй като ако не бе допуснато, резултата от упражнения контрол и изводите на КЗК вероятно биха били други.

След като КЗК неправилно е приела, че са налице визираните основания за отмяна на оспореното пред нея Решение № РД-01-2390/10.09.2013 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, е постановила неправилно решение което подлежи на отмяна, което ангажира като последица решаване спора по същество с отхвърляне като неоснователна жалба с вх. № ВХР-2261/20.09.2013 г. от Обединение "Бомбов консулт - Русенска строителна борса", гр. Русе срещу Решение № РД-01-2390/10.09.2013 г. на кмета на Община Русе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор, оценка на съответствието на инвестиционните проекти и изготвяне на технически паспорт на обект: "Инженеринг (проектиране и строителство) за изграждане на канализационна и водопроводна мрежа и довеждащ колектор в кв. Средна кула и Долапи на гр. Русе", открита с Решение № РД-01-967/26.04.2013 г. на възложителя.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 1 АПК е основателна претенцията на касатора Обединение "Ен Ар - Русе" за присъждане на реално направените разноски в производство до момента в размер на 2 450 лева за държавна такса и адвокатски хонорар. Неоснователна е претенцията на кмета на община Русе за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, тъй като от една страна касатора не е представляван от юрисконсулт нито пред КЗК, нито понастоящем, а и не са представени доказателства такива разноски да са реално направени, поради което не се дължат.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,