Решение № 8303 от 8.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5871/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ и ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V A Румъния България 2014-2020 срещу Решение 7/18.03.2021 г., постановено по адм. дело 635/2020 г., на Административен съд Русе, с което е отменено решение РД-02-14-921/23.10.2020 г., с което на община Русе е наложена финансова корекция в размер на 25 % върху стойността на допустимите разходи по договор ЗОП-84/05.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Градска среда Русе.

Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди се, че по отношение критериите за подбор заложеното изискване за образование в конкретните професионални направления за ръководител на проекта не са нормативно регламентирани. При това положение законодателят допуска и други лица, освен посочените в обявлението от възложителя, да изпълняват функциите на ръководител на обекта. ЗУТ определя компетентността на лицата в строителството и стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. С оглед на това изискването Ръководителя на обекта да е строителен инженер не е оправдано и не произтича от специален закон и се явява прекомерно.

По отношение установеното нарушение за незаконосъобразно изменение на договора се сочи, че е регламентиран срок за изготвяне на техническия инвестиционен проект, който започва да тече от получаването на изходните данни за проектиране и приключва с подписване на приемо-предавателен протокол . СМР следва да се изпълнят в нормативно определените срокове, като срока започва да тече с подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определянето на строителна линия и ниво и приключва с предаването на строежа от изпълнителя. В конкретния случай възложителят се е задължил да представи на изпълнителя изходни данни за проектиране в 10-дневен срок от сключването на договора. За откриване на строителната площадка следва да се определи дата в рамките до един месец от предаване на одобрения от гл. архитект на община Русе технически инвестиционен проект. Изготвянето на проекта е започнало на 20.01.2020 г., като е установено забава в предоставянето на изходни данни за изготвяне на Техническия проект. Касаторът сочи, че в конкретния случай е налице изменение на договора по неясни причини. Налице е забава изработката на инвестиционния проект в техническа фаза и неговото одобряване, което е условие за извършване на СМР. Възложителят неоснователно е удължил срока за изготвяне на техническия проект, което води и до изменение на първоначално уговорените срокове за изпълнение т.е. налице са предпоставките за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 от ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на община Русе. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Русе, счита същата за неоснователна. Навеждат се доводи, че решението на АС Русе е правилно и моли да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба, по отношение допуснатото нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 26.10.2018 г. между Управляващия орган по Програма ИНТЕРРЕГ VА Румъния България и община Русе, е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране, в размер на 4 372 499.18 евро /от които 3 716 624.30 евро ЕФРР, 568 381.18 евро национално съфинансиране и 87 493.70 евро собствен принос на партньора/.

На 05.04.2019 г. с Решение РД-01-1012, кметът на Община Русе открива процедура - публично състезание с предмет: "Проектиране и строителство на обект Реконструкция, рехабилитация и модернизация на бул. 3-ти март в т.ч. и ремонт и усилване конструкцията на мост при пътен възел Сарая, гр. Русе, осъществяващ директна връзка с коридор 9 от TEN-T мрежата.

След провеждане на обществената поръчка е сключен договор ЗОП-84/05.11.2019 г. с ДЗЗД Градска среда Русе, на стойност 7 448 001.41 лв. с ДДС.

На 06.10.2020 г. ръководителят на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ VА Румъния България 2014 2020 г. уведомява община Русе за установени нередности в процесната обществена поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

След подаване на възражение от страна на бенефициера, на 23.10.2020 г., с Решение РД-02-14-921, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и § 2, т. 2. 1., част "Национален орган", т. 3, б. "к" и § 2, т. 2. 3, б. "А", т. 1 от Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в програмата "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" (Меморандума), ръководителят на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ VА Румъния България 2014 2020 г., определя на бенефициера, финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор ЗОП-84/05.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД Градска среда Русе, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 вр. ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1 т. 5 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП по т. 11, бук. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В оспорения акт НО излага следните факти и обстоятелства:

1. В т. 8 на раздел I от документацията, възложителят е заложил следния срок за изпълнение на поръчката: за изготвяне на инвестиционен проект 45 календарни дни след получаване на изходни данни за проектиране;

• за извършване на предвидените СМР в одобрения инвестиционен проект, 420 календарни дни, след откриване на строителната площадка.

Срокът за изготвяне на техническия инвестиционен проект тече от получаване от страна на изпълнителя на изходните данни за проектиране и е до приемане на техническия проект, което се удостоверява с двустранно подписан приемо-предавателен протокол.

Срокът за изпълнение на предвидените СМР започва да тече с подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво.

По силата на договора възложителят е длъжен да представи на изпълнителя изходни данни за проектиране в 10-дневен срок от сключване на договора. Уговорено е още, че срокът за изпълнение на поръчката спира да тече за времето, необходимо за съгласуване и одобряване на изготвения технически проект. При спиране на строителството по обективни причини, за които изпълнителя няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спиране от подписване на акт обр. 10 до подписване на акт обр. 11.

На 09.03.2020 г. е съставен акт обр. 2а с одобрен инвестиционен проект на фаза идеен проект респек. от тази дата започва да тече периода за изпълнение на строителството.

На 24.03.2020 г. с акт обр. 10 е спряно изпълнението на строителството, поради липсата на одобрен технически проект по чл. 142, ал. 2 от ЗУТ, като към 24.03.2020 г. не са налице изпълнение на СМР по одобрения проект, а строителната площадка е разчистена и подготвена за започване на изпълнение на СМР.

На 01.06.2020 г. е издаден акт обр. 11 и строителството е възобновено.

НО е приел, че срокът за изпълнение на проектирането не е спазен, като въпреки, че е налице забава в изработката на инвестиционния проект в техническа фаза и неговото одобрение условие за извършване на СМР, акт обр. 2 е издаден на 09.03.2020 г. и от дата следва да е започнало реалното изпълнение на строителството.

Установено е, че през първите 15 календарни дни от периода на строителството, реално не са извършвани СМР, като според НО в случая е налице недобра обща организация на страните в строителния процес и необосновано удължаване на срока за изпълнение на предвидените строителни работи. Периода от законосъобразното стартиране на строителството до възобновяването му на 01.06.2020 г. следва да се счете като забава в задълженията за изработването на инвестиционен проект в техническа фаза.

Прието е, че са налице предпоставките на мл. 116, ал. 5 от ЗОП тъй като с изменението на договора се засяга негов елемент, който е бил посочен в обявлението за възлагане на обществената поръчка и има характеристиките на съществен такъв по възлагане на поръчката.

Забавата в изпълнението на договора не произтича от непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, тъй като липсва обективна причина за забавата в изработката на инвестиционния проект в техническа фаза и неговото одобряване.

Налице е съществено изменение на договора, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати.

1. В раздел VI.3 Допълнителна информация от обявлението е поставен следния критерий за подбор: - 1 бр. Ръководител на обект Професионална област /квалификация/: Строителен инженер, специалност Пътно строителство или Траспортно строителство или Промишлено и гражданско строителство или Строителство на сгради и съоръжения или аналогична специалност /включително и в случай, че образованието е придобито в друга държава/. Опит: минимум в 3 обекта, като ръководител на обект по време на строителството на строежи в областта на пътната инфраструктура, за който е било необходимо издаването на разрешение за строеж и документ за въвеждане на обекта в експлоатация или еквивалентни документи в случай, че дейностите са изпълнени в чужбина.

НО е посочил, че липсва нормативно поставено изискване за образование в конкретни професионални направления за ръководител на обекта. Поставянето на изисквания в документацията за обществена поръчка, свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Поставеният критерий за подбор, свързан с образователно-квалификационната степен и специалността на ръководителя на обекта е неправомерен, с оглед предмета на дейност, при което са относими нормите на ЗУТ. При условие, че в този специален закон се определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие, като изискването той да бъде строителен инженер не е оправдано.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът не е възприел изводите на НО в оспорения акт за допуснати две нарушения при провеждане на процедурата за обществената поръчка от страна на община Русе.

По отношение първото нарушение, съдът е посочил, че описаните от НО факти и обстоятелства, отразяващи изпълнението на договора в частта за изготвяне на инвестиционен проект, не водят до извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка. Според решаващия съд срокът за изпълнение на поръчката е бил заложен като условие в документацията за участие в процедурата за възлагане на поръчката и е определена максималната му продължителност от 45 календарни дни за извършване на проектиране и 420 календарни дни за извършване на строителството. След извършен анализ на представените доказателства съдът е приел, че изпълнителят е предал изготвения проект на 38-мия ден от срока, а в сключения между страните договор липсва указание срокът за изпълнение на посоченото по-горе действие да е част от срока за изработване на техническия проект. Прието е, че не е налице изменение в срока на договора в частта относно договореното проектиране. Вярно е, че община Русе е предоставила изходни данни след договорения срок, но това не обосновава извод за изменение срока на договора, доколкото този срок все още не е започнал да тече. Забавата в изпълнението на възложителя по чл. 4, ал. 2 от договора е признак за недобра организация на работа по договора, но не води до изменение на договора относно срокът му за изпълнение.

Прието е, че спирането на строителството не може да се приеме за удължаване на срока на договора, който остава 420 календарни дни за извършване на предвидените СМР. Неправилно НО слага знак за равенство между забава за изпълнение и изменение на срока за изпълнение, тъй като при забавата страните се уговарят писмено или с конклудентни действия да изпълнят договорните си задължения в рамките на по-дълъг срок, а забавата е поведение на изпълнителя, което е довело до неизпълнение в срок на задълженията му по договора.

АС Русе е приел, че не може да се сподели извода на НО, че се касае за съществено изменение на договора, досежно неговия срок, тъй като всички участници са били наясно с оглед съдържанието на документацията, с условията при които договорените срокове не текат и се допуска спиране на строителството.

По отношение второто нарушение е посочено, че дефинираното от бенефициера изискване е за професионална квалификация, но начина на формулирането му всъщност съдържа и изискване за образование. Професионалната квалификация строителен инженер се придобива след завършване на висше образование. Предмета на обществената поръчка е проектиране и строителство на основен пътен булевард в гр. Русе вкл. и мостово съоръжение. Липсва изрична нормативна регламентация относно необходимото образование за лицата, които осъществяват ръководство на обекта, но косвено такова е поставено с НКПД, където в раздела за ръководни длъжности е предвидена длъжност Началник, строителен обект с код 1323 7006 и Началник строеж с код 1323 6007. Посочените кодове определят, че за началника на строителния обект се изисква образователно-квалификационно ниво 7 висше образование с образователно-квалификационна степен магистър, а за ръководителя на строеж образователно-квалификационно ниво 6 висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър. При това положение с поставеното от възложителя изискване ръководителят на обекта да е инженер е поставено изискване за висше образование, без да е въведено ограничение за образователно-квалификационна степен.

АС Русе приема още, че с въведеното изискване за професионална квалификация за Ръководител обект са определени конкретни специалности, като изброените от възложителя обхващат максимален брой специалности, относими към предмета на поръчката.

В обобщение АС Русе приема, че бенефициерът община Русе не е допуснала извършване на твърдените в оспорения акт нарушения и издадения акт е незаконосъобразен, като го отменя.

Решението е частично неправилно.

Програмата Интеррег е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, наредбата се прилага за Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България.

Със Закон за ратифициране на Меморандума за изпълнение договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България" Народното събрание ратифицира Меморандума за изпълнение. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16/26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.