Решение № 1473 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13044/2020 г.

Решение № 1473 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13044/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез адв. С. Клуковска, срещу Решение № 877 от 29.10.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (само Комисията или КЗК), постановено по преписка № КЗК-607/2020 година. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Поддържаните от касатора доводи са относими към касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени съображения моли касационната инстанция да отмени обжалваното решение, както и да му се присъдят сторените съдебни разноски. В открито съдебно заседание по делото възразява срещу претендираното възнаграждение от министъра на МРРБ и счита същото за прекомерно, поради което да се намали, както и претендира прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от заинтересованите страни. Ответникът–министърът на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, се представлява от юрк. Никовска. Оспорва касационната жалба с доводи за нейната неоснователност и за правилност на решението на КЗК. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на поисканото от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът-"Асо София" ООД не изразява становище по жалбата. Ответникът–"Асо Просейф" ЕООД не изразява становище по жалбата. Ответникът–"Елитком 95" ЕАД, редовно призован, не се представлява. Ответникът–"Форс Делта" ООД в писмено становище от дата 19.01.2021 г. чрез адв. М. Димитрова, излага аргументи за недопустимост на касационната жалба, евентуално за нейната неоснователност, а решението на КЗК счита за правилно. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК, което е постановено при липса на сочените от касатора основания за неговата отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано производство по преписка № КЗК-607/14.09.2020 г., след подадена жалба с вх. № ВХР-1379/11.08.2020 г. от "Агенция за сигурност Скорпио" ООД срещу Решение № РД-02-14-611/31.07.2020 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, издадено на основание чл. 108, ал. 1 във връзка с чл. 106, ал. 6 ЗОП, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на "открита" по вид обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна охрана на административните сгради на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), както и на обекти, предоставени на МРРБ". Процедурата е била открита с Решение № РД-02-14-334/30.04.2020 г. на възложителя, като тя е била с четири обособени позиции. Процесната обособена позиция № 1 е била с предмет "Организиране и осъществяване на денонощна физическа охрана на административната сграда на МРРБ, находяща се на ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, гр. София, прилежащите паркинги и подземен гараж", а обособена позиция № 4 е била с предмет "Поддръжка на АСПП (алармена система против проникване), както и изграждане, поддръжка и реакция на СОТ". Пред КЗК не е било спорно, че с решението за откриване възложителят е одобрил обявлението за оповестяване и документацията за участие. С обжалваното Решение № РД-02-14-611/31.07.2020 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е бил отстранен от участие в процедурата по всичките четири обособени позиции и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. По–конкретно по ОП № 1 и по ОП № 3 този участник е бил отстранен от участие в обявената обществена поръчка, защото представеното от него техническо предложение не съответствало с техническите спецификации и изисквания на възложителя. По ОП № 2 участникът е бил отстранен поради това, че е предложил обща цена за изпълнение на предмета на поръчката по тази обособена позиция за целия срок на договора в размер на 148 854, 24 лева, която надхвърля размера, заложен в прогнозната стойност, който в случая възлизал на 110 000 лева без ДДС. Съответно по ОП № 4 "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е бил отстранен, тъй като възложителят е счел, че не е налице валидно представена от негова страна ценова оферта, която да отговаря на предварително обявените условия по т. 1. 1. в Ценовото предложение по Образец № 3 от документацията. Пред КЗК жалбоподателят е релевирал няколко групи възражения и е поддържал по същество незаконосъобразност на решението на възложителя. Първата група възражения, които КЗК е обсъдила, са били свързани със състава на помощната комисия на възложителя, която е разгледала предложенията на участниците и е извършила крайното класиране в обявената обществена поръчка. Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила възражението, че смяната на член в помощния орган на възложителя, изготвил протокол № 4, е била незаконосъобразна, тъй като нямало посочено основание за извършеното от него действие. КЗК е счела, че действията на възложителя не са били в противоречие с чл. 103, ал. 1 ЗОП, който го задължавал да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, за разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог. Аргументирала се е с обстоятелството, че се касаело до смяна на член от сформираната комисия, който обаче бил резервен член. Това било сторено с оглед оперативност и гъвкавост при провеждане на процедурата. Встъпването на резервен член било допустимо и без възложителят да излага нарочни мотиви за това си действие, доколкото резервният член бил предвиден в първоначалната заповед за формиране на оценителната комисия на възложителя. Всички членове от комисията изпълнили изискването по чл. 103, ал. 2 ЗОП и попълнили съответните декларации съобразно чл. 51, ал. 8 и ал. 9, както и ал. 13 ЗОП. На второ място дружеството е оспорило собственото си отстраняване от процедурата, като е изложило аргументи за неговата незаконосъобразност само относно ОП № 1 и № 4. В частта по обособена позиция № 1, КЗК след извършения подробен анализ на представените по преписката писмени доказателства от страните, е установила несъответствия в техническото предложение на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД с Техническите спецификации на възложителя. По-конкретно дружеството не било разграничило вменените задължения на лицата, за които е предвидило, че ще извършват охранителна дейност. По този начин КЗК е счела, че се създава неяснота в организацията на охраната за съответните обекти, в какъвто смисъл са били и изводите на помощната комисия на възложителя. Във връзка с установеното несъответствие КЗК е намерила, че дружеството не е представило данни за функционалните задължения на предложения от участника "Ръководител на поста за охрана" за Пост № 1 и Пост № 2. Той бил предвиден като вид охранител, част от екипа за изпълнение на обществената поръчка, но за него липсвала съответната длъжностна характеристика. КЗК е счела изпълнението на това задължение за съществено и необходимо, за да се прецени дали Концепцията на жалбоподателя за осъществяване на охраната, съответства на предмета на поръчката по тази ОП. В конкретната хипотеза от техническото предложение на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД по обособена позиция № 1 е било видно, че участникът е предвидил за пост № 1, "стационарно — подвижен", 5 броя охранители и Ръководител на пост. В табличен вид е представил графика за работа на охранителите от пост № 1, със смени, по дни от месеца. За пост № 2, откъм ул. "Дунав", обявен като подвижен, информацията е била представена в смисъл, че се е предвиждало един Ръководител на поста и четирима охранители. От техническото предложение на този участник КЗК извежда извод, че жалбоподателят бил предвидил три типа длъжности, участващи в изпълнението: охранители, Ръководители на пост и Ръководител на охранителната дейност. Участникът в точки 4. 7. и 4. 8. от предложението си е описал задълженията на охранителите и на Ръководителя на охранителния екип, като тези на охранителите възпроизвеждали единствено и само изискванията в т. 8 от техническата спецификация, но нямал разписани такива за Ръководител на пост за охрана. КЗК е констатирала и второ противоречие в техническото предложение на участника, подобно на възложителя, което се отнася до предложеното работно време на охранителя на поста на дневен режим. Конкретно КЗК е установила, че охранителят на дневен режим от поста е с работно време от 9. 00 ч. до 17. 00 ч. в работни дни. От друга страна, на стр. 11 от техническото си предложение същият е предвидил в частта "Работно време на охраната", че редовната смяна в работни дни е "от 9. 00 ч. до 17. 30 ч.", а на стр. 13 е записал, че работното време на Ръководителя на екипа за охрана за редовна смяна е от 9: 00 ч. до 17. 30 ч. Това несъответствие КЗК счита, че би могло да бъде санирано, но не и останалите несъответствия. Обоснова се, с факта, че с дописването на функционалните задължения на "Ръководител на поста за охрана", дружеството ще наруши императивната забрана за допълване и промяна на ценовите и техническите предложения, установена в чл. 104, ал. 5 ЗОП, а в случая, независимо от диспозитивния характер на нормата, нямало основание да се искат разяснения от участника. Жалбоподателят е изложил твърдения за незаконосъобразност на отстраняването си по обособена позиция № 4, във връзка с ценовото си предложение, след като преди това е бил допуснат до етап разглеждане на техническото предложение. КЗК счита, че по същество "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е направил две различни ценови предложения за изпълнение предмета на поръчката. По този начин имало и неяснота във волята му, а изясняването й би довело до промяна, която е нарушение на чл. 104, ал. 5, изр. последно ЗОП. Третата основна група възражения са свързани с офертите на останалите участници в процедурата, по-конкретно със заложните критерии за подбор. Те касаят подписването на ЕЕДОП с електронен подпис и минималния оборот на участниците, в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. КЗК вярно е установила, че участникът "Асо София" ООД е подал оферти по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 от процедурата, респ. участвал е в крайното класиране по същите. Изготвените ЕЕДОП-и са подписани с квалифицирани електронни подписи от Г. Трифонов, Г. Календаров и Х. Трифонов, видно от представени от възложителя отпечатани снимки на екрана - screenshots, от досието на поръчката в електронния регистър на ЦАИС ЕОП. По отношение на участника "Елитком 95" ЕАД (подал оферта единствено по обособена позиция № 1), декларацията на дружеството е подписана с квалифицирани електронни подписи от всички членове на Съвета на директорите - Т. Иванов, Ю. Иванов, Б. Стратиев, А. Кръстев, Х. Жеков, както и от прокуриста Д. Минчев (същите са обявени в партидата на дружеството в Търговския регистър към Агенция по вписванията). Информацията е предоставена от възложителя като отпечатани снимки на екрана - screenshots, от досието на поръчката в електронния регистър на ЦАИС ЕОП. Пред КЗК е установено, че участникът "Асо Просейф" ЕООД е подал оферти по обособени позиции № 1 и № 2 от обявената процедура, но е класиран единствено по обособена позиция № 2. Изготвеният ЕЕДОП по същата е подписан с квалифицирани електронни подписи от В. Стоянов (управител) и О. Митева (едноличен собственик на капитала). Участникът "Форс-Делта" ООД е подал оферти по всички четири обособени позиции. Единните декларации на икономическия оператор, по обособени позиции № 3 и № 4, по които дружеството е класирано в крайния акт на възложителя, са подписани с квалифицирани електронни подписи от Т. Орфаниду (управител и съдружник) и Д. Орфанидис (съдружник). [фирма], (подал оферта единствено по обособена позиция № 4) е изготвил ЕЕДОП, подписан с квалифицирани електронни подписи от Л. П., (управител и съдружник) и Ф. А. (съдружник), съгласно партидата на дружеството в Търговски регистър към Агенция по вписванията, видно от отпечатани снимки на екрана - screenshots, предоставени от възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е намерила за недоказани твърденията на жалбоподателя, за несъответствие с изискването за оборот в стопанската година за "Форс Делта" ООД, предвид участието му в няколко обособени позиции, а така също и за "Асо София" ООД. КЗК при формиране на правните си изводи е направила съпоставка между минималния оборот, който възложителят е въвел като база и реализираните обороти от тези дружества за три години – 2017 г., 2018 г. и 2019 година. Мотивирайки се, след осъществения фактически и правен анализ на данните по преписката, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е оставила без уважение жалбата на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД срещу Решение № РД-02-14-611/31.07.2020 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за определяне на изпълнител в "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна охрана на административните сгради на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, както и на обекти, предоставени на МРРБ", с четири обособени позиции", възложила е в тежест на дружеството разноските в производството пред КЗК, които е сторило МРРБ и "Форс-Делта" ООД, както и е оставила без уважение направеното от жалбоподателя искане за възлагане на разноски. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Неоснователно е касационното възражение, че решението на КЗК е неправилно, тъй като дружеството незаконосъобразно било отстранено, предвид липсата на посоченото основание на чл. 107, т. 2, б. "а" (Изм. - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) ЗОП по ОП № 1 и ОП № 4. Съгласно този текст цит. " освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява:... 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката". Установява се от фактите по делото, че възложителят в одобрената документация за участие в обществената поръчка по ОП № 1 е предвидил изисквания за техническите й параметри. Същите се обосновават от предмета на обществената поръчка и са свързани с организиране и осъществяване на денонощна физическа охрана на административната сграда на МРРБ, находяща се на ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, гр. София, прилежащите паркинги и подземен гараж". В т. 3 от Техническата спецификация на възложителя има описание на сградата и постовете, като са предвидени два поста. Пост № 1 е позициониран на централния вход на сградата откъм ул. "Св. Св. Кирил и Методий". Постът е денонощен, въоръжен и осигурен с технически средства от възложителя, както и пост № 2 - позициониран на вход/изхода на сградата откъм ул. "Дунав", който е денонощен, подвижен, въоръжен. Също така в одобрената техническа документация е предвидено, че следва да се осигури 24-часова денонощна физическа охрана на сградата на МРРБ, прилежащите паркинги и подземен гараж, заедно с намиращите се в тях движимо и недвижимо имущество. Възложителят е записал, че трябва да се осъществи пропускателния режим чрез 2 (два) поста, с най-малко 3 (трима) охранители в работно време и 2 (двама) охранители в извънработно време, съответно осигуряване на допълнителен охранител на централния вход в работно време от 09. 00 часа до 17, 30 часа, разположен откъм ул. "Св. Св. Кирил и Методий". Така посочените изисквания са конкретизирани и в образец № 2-1 на възложителя, представляващ техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка по ОП № 1. "Агенция за сигурност Скорпио" ООД е предложила за пост № 1 денонощна охрана, която се осъществява от 6 служители, от които един е "Ръководител на поста за охрана". Видно от график за работа на охранителите на пост № 1, Ръководителят на поста за охрана е само дневна смяна и той е с работно време от 09. 00 часа до 17. 00 часа, а останалите 5 охранители работят по графика от 08. 00 часа до 20. 00 часа и от 20. 00 часа до 08. 00 часа на 32 часов режим. Отделно от горното, охранителят на дневен режим от поста е с работно време от 09. 00 часа до 17. 00 часа. Дружеството е предвидило задължения за охранителите и отделно такива за "Ръководител на охранителен екип", по един за всеки пост. Той от своя страна според представената "Легенда" е редовна смяна от 09. 00 до 17. 30 часа. С оглед на изложените фактически обстоятелства касационната инстанция счита, че правилно Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до извод, че представеното от този участник техническо предложение по ОП № 1 не съответства на Техническата спецификация, одобрена от възложителя. Правните изводи се подкрепят от обстоятелството, че няма предвидени функционални задължения на предложените от участника "Ръководител на поста за охрана" за пост № 1 и пост № 2, като лица от състава на екипа за изпълнение предмета на обособената позиция. Обосновано КЗК е намерила, че посочването на функционалните задължения на "Ръководител на поста за охрана" е относимо към Концепцията за изпълнение на поръчката по тази обособена позиция и подлежи на преценка от помощната комисия на възложителя. Дружеството е представило такава функционална характеристика само за Ръководител на охранителен екип, като от предложението на касатора не става ясно дали двете длъжности са еднакви от гледна точка на техните функции и задължения, във връзка с изпълнение предмета на обществената поръчка. Вярно КЗК е заключила, че в техническото предложение на "Агенция за сигурност Скорпио" ООД има и друга неяснота и тя е свързана с предвиденото за охранителите работно време. Както бе упоменато по-горе, във връзка с графика за работа на охранителите от пост № 1 е посочено, че "охранителят на дневен режим от поста е с работно време от 09: 00 ч. до 17: 00 часа в работни дни, което не съответства с работното време на стр. 11 - "до 17: 30 часа" и е в противоречие с т. 4 "Описание и обхват на поръчката, включително общо количество или обем" от Техническата спецификация на възложителя. Правилно е прието в решението на КЗК, че се касае за порок, който не може да бъде саниран, включително и по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. В съответствие с приетите за установени фактически обстоятелства по преписката, Комисията за защита на конкуренцията не е уважила и второто възражение на жалбоподателя, а именно, че незаконосъобразно е бил отстранен от участие в обявената обществена поръчка по ОП № 4. Съгласно документацията за участие кандидатите следва да представят ценово предложение по образец № 3 за всяка от обособените позиции. Характерно за него е и съобразно предвиденото в т. 3. 5 от документацията за участие на възложителя, че следва да се посочи обща цена за цялостно изпълнение на предмета на обществената поръчка и то за целия срок на договора. Тази обща цена от своя страна не трябва да надвишава прогнозната стойност за съответната обособена позиция. Конкретно за ценовото предложение за ОП № 4 по приложения образец № 3 е видно, че общата цена за изпълнение предмета на пръчката за целия срок на договора с включен ДДС и без включен ДДС, е сбор от ценовите предложения за обект 1 до обект 9 включително. За обектите от 1 до 8 вкл. ценовото предложение е за 16 месеца, а за обект 9-за 24 месеца. Изрично е упоменато от възложителя в образеца, че общата цена за изпълнение предмета на поръчката, формирана от сбора от ценовите предложение за всеки обект, е относима и служи за целите на класирането. Тоест тя участва в комплексната оценка за всяка оферта, в частта по показател 2 "предлагана цена". След извършена аритметична проверка, помощната комисия на възложителя, което се споделя правилно и от КЗК, е установила, че сборът от ценовите предложения за отделните обекти за целия срок на договора е в размер на 630, 00 лева (шестстотин и тридесет лева) без ДДС, респективно 756, 00 лв. (седемстотин петдесет и шест лева) с ДДС месечно, което не кореспондира с предложеното от участника ценово предложение – 70 лева месечно без ДДС и 84 лева месечно с ДДС, послужило като база за изчисление на общата цена за изпълнение предмета на договора. Дружеството е посочило в образеца обща цена за изпълнение предмета на поръчката в размер на 10 640, 00 лв. (десет хиляди шестстотин и четиридесет лева) без ДДС, съответно 12 768, 00 лв. (дванадесет хиляди седемстотин шестдесет и осем лева) с включен ДДС, за която възложителят изрично е указал, че се формира от сбора на ценовите предложения за всеки обект. Аргументирайки се в този смисъл, правилно КЗК е приела, че констатирания от помощната комисия на възложителя порок, в ценовото предложение на участника по ОП № 4, не може да бъде преодолян, тъй като при потвърждаване на която и да е от двете суми, това би довело до промяна стойността на другата сума, което е незаконосъобразно, предвид нормата на чл. 104, ал. 5, изр. последно ЗОП. В касационната жалба се твърди, че дружествата "Асо София" ООД, "Елитком 95" ЕООД, "Асо Просейф" ЕООД, "Форс Делта" ООД, "Саламандър - Асо" ООД са подали ЕЕДОП-и без да удостоверят електронното връчване. Относно така изтъкнатото твърдение на касатора следва да се посочи, че при осъществения анализ на представените по преписката доказателства, КЗК вярно е констатирала, че за всички тези дружества има документи, от които е видно, че лицата, които са ги представлявали, са подписали ЕЕДОП-те с електронен подпис. В одобрената документация на възложителя е записано, че всеки участник следва да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, (касаещ осъществяване на охранителна дейност), изчислен на база годишните обороти за 2017 г., 2018 г. и 2019 г., в размер не по-малък от: 200 000, 00 лв. без ДДС за ОП № 1, 110 000, 00 лв. без ДДС по ОП № 2, 55 000 лв. без ДДС за ОП № 3 и 11 000, 00 лв. без ДДС за ОП № 4. В случай, че участникът подава оферта за повече от една обособена позиция, същият следва да покрива изискванията на обособената позиция с най-висок оборот без ДДС от позициите, за които участва. Според съдържанието на ЕЕДОП-а на "Асо София" ООД и "Форс Делта" ООД, и двете дружества са изпълнили изискванията в документацията за участие относно декларираните финансови обороти, относими към критериите за подбор. Следователно, изтъкнатите от касатора възражения за несъответствие в офертата по отношение на посочените участници са неоснователни, като не е налице нарушение на въведеното изискване от възложителя по смисъла на чл. 61, ал. 1 ЗОП. От изложеното се налага обоснованият извод, че касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК, като правилно следва да бъде оставено в сила. По разноските: Искането за разноски, направено от касатора с оглед на крайния изход на спора, следва да се остави без уважение. Искането за разноски, направено от възложителя следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. "Агенция за сигурност Скорпио" ООД следва да заплати на МРРБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено с оглед на фактическата и правна сложност на спора, чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Ответникът "Форс Делта" ООД своевременно е претендирал присъждане на адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева пред касационната инстанция. В подкрепа на искането си представя пълномощно за процесуално представителство по делото и договор за правна защита и съдействие от дата 04.01.2021 г., съдържащ волеизявление на страните, че сумата е заплатена в брой на адв. М. Димитрова, и че договорът служи като разписка за удостоверяване на получаването й. На основание чл. 143, ал. 3 АПК сумата следва да бъде присъдена в пълния й размер. Възражението на касатора, че същата е прекомерна, е неоснователно, предвид разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение второ (изм. и доп. - ДВ, бр. 84 от 2016 г., изм. - ДВ, бр. 68 от 2020 г.) от Наредба № 1 от 09 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение