Решение № 11176 от 24.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8027/2016 г.

Решение № 11176 от 24.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8027/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от Изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация- Национален комплекс" ЕАД, гр. С., против решение № 400 от 1.06.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-199/27.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-09-59-1/30.03.2016 г. на Изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставки на хранителни продукти на едро за нуждите на "Специализирани болници за рехабилитация- Национален комплекс" ЕАД по две обособени позиции". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), предвид това, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да реши какви артикули да включи в обекта на поръчката, както и какви да са техните технически спецификации. Счита, че с въведеното от възложителя на обществената поръчка изискване към артикула "сол" да е със съдържание на NaCl не по-малко от 97,8 % не ограничава възможността за участие в процедурата на лица, които предлагат сол за хранителни цели, получена чрез изпарителна инсталация. По отношение на въведеното от възложителя изискване към продукта "мед" да е опакован от една страна в буркани от 0,390 гр. от друга страна в PVC опаковки по 15 грама, сочи че с разяснение изх. № 53-83/3.05.2016 г. е изяснено че изискването е за PVC опаковки от 15 грама. Твърди, че дори и да не е било извършено разяснение относно вида на разфасовката на този продукт, при наличие на противоречие между изискванията в обявлението и документацията, следва да де даде приоритет на посоченото в обявлението изискване. По така наведените доводи, моли да се отмени обжалваното решение на КЗК, като незаконосъобразно. В съдебно заседание касационния жалбоподател се представлява от адв. П. М., която поддържа касационната жалба и по доводи развити в представеното писмено становище. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява представител и не взема становище по жалбата. Ответникът - " "Ф." ООД, гр. В. Търново, редовно призован не се явява представител и не взема становище по касационната жалба. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че направеният от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) извод, че са извършени нарушения при откриване на обществената поръчка е правилен и обоснован, поради това, че възложителят не е спазил императивните разпоредби на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Смята, че правилно КЗК е приела, че възложителят е заложил дискриминационни условия и изисквания, даващи предимство на конкретни производители по отношение на продукта "сол", тъй като нормативно е установено изискване за съдържание на NaCl не по-малко от 97 %. Смята, че са правилни изводите на КЗК, че относно хранителен продукт "мед", е налице разминаване в посочените от възложителя разфасовки, която неточност води до неяснота в техническите спецификации и препятства участниците в процедурата да предложат адекватно техническо и ценово предложение. Предлага да бъде оставено в сила обжалваното решение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Процесната процедура е открита на 30.03.2016 г. и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения закон, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. С решение № 400 от 1.06.2016 г. по преписка, вх. № КЗК-199/27.04.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № РД-09-59-1/30.03.2016 г. на Изпълнителния директор на "Специализирани болници за рехабилитация- Национален комплекс" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставки на хранителни продукти на едро за нуждите на "Специализирани болници за рехабилитация- Национален комплекс" ЕАД. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, от ЗОП (отм.). Приела е, че относно хранителен продукт "Сол" възложителят необосновано в техническата спецификация е поставил условието съдържанието на NaCl да е не по-малко от 97,8 %, изразено на база сухо вещество, като по този начин ограничава възможността за участие в процедурата със сол за хранителни цели, получена чрез изпарителна инсталация (морска сол), където нормативно установеното изискване за съдържание на NaCl е не по-малко от 97 %. КЗК е приела, че след като в разпоредбата на чл. 4 от Наредба за изискванията към състава и характеристиките на солта за хранителни цели (обн. ДВ, бр. 11 от 6 февруари 2001 г., изм. ДВ. бр. 96 от 9 ноември 2001 г., изм. ДВ. бр. 58 от 30 юли 2010 г.) е регламентирано, че според начина на получаване сол за хранителни цели е: 1) получената чрез съответна обработка на изкопаема естествена каменна сол или солен концентрат, 2) получената чрез изпарителна инсталация морска сол и 3) получената чрез изпарение на слънце морска сол. В приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата са посочени задължителните органолептични и физико-химични показатели на солта за хранителни цели, получена чрез съответна обработка на естествена каменна сол, в това число и по показател съдържание на NaCl в %, а именно не по- малко от 97,8 %. От своя страна в приложение 2 към чл. 2, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредбата се съдържат органолептичните и физико-химични показатели на солта за хранителни цели, получена от морска кристална сол. Регламентирано е, че съдържанието на NaCl в % в получената чрез изпарителна инсталация морска сол следва да е не по- малко от 97 %. Решаващият орган е приел, че след като е налице регламентиране на два алтернативни метода за производство на хранителния продукт "сол", за възложителя е възникнало задължение да обоснове защо предпочита единият метод, за сметка на другия. След като не е налице такова обосноваване, КЗК е извела, че с въведеното изискване се достига до необосновано ограничаване на производителите и доставчиците на сол получена, чрез изпарителна инсталация, за сметка на тези произвеждащи и предлагащи сол, получена от обработването на естествена каменна сол. По тези съображения е отменил решението на възложителя. Настоящият състав споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че въведеното изискване нарушава ограничителната норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Няма колебание в съдебната практика, че изискванията към участниците в процедурата се въвеждат от възложителя в рамките на оперативната му самостоятелност, но при спазване на ограниченията предвидени с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Предмета на контрол, в производството по преразглеждане на решението на възложителя, е именно по отношение на това дали изискванията са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност. Ограниченията предвиждат забрана за възложителя да включва в решението, обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - ал. 5. Това обстоятелство правилно е прието от КЗК, че така въведеното от възложителя условие в техническата спецификация, влиза в противоречие с изискването по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и основните принципи за провеждане на процедури за възлагане, установени в чл. 2, ал. 1 от същия закон. По отношение на второто основание за незаконосъобразност на обжалваното решение относно въведеното изискване документацията за участие действително е налице разминаване в посочените от страна на възложителя разфасовки, правилно е възприето от решаващият орган, че неточността в описанието на предмета на поръчката относно хранителен продукт "мед" и в т. 2 от техническата спецификация води до неяснота в техническите спецификации и прегражда възможността от изготвяне на адекватно техническо/ценово предложение. Неяснотата не може да бъде преодоляна и при определянето й като очевидна техническа грешка. В тази връзка в следва да се отбележи, че според правната теория и установената съдебна практика очевидната фактическа грешка представлява несъответствие между формираната истинска воля на органа, изразена във фактическите основания на акта и разпоредителната част с която се определят правата и задълженията на адресатите на акта. В случая КЗК законосъобразно е приела, че възложителят неправилно посредством разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП (отм.) се е позовал на допусната техническа грешка при изготвяне на техническите спецификации, тъй като съгл. разпоредбата на чл. 27а от ЗОП (отм.) отстраняването на пропуски или явна фактическа грешка се извършва посредством решение за промяна в рамките на 14 дни от публикуването на обявлението в Регистъра на обществените поръчки, като видно от Решение № РД-09-59-2/13.04.2016 г. за промяна, разглежданото противоречие не е било коригирано. Предвид на изложеното и констатираните по-горе нарушения при провеждане на процедурата обжалваното решение на КЗК като законосъобразно и обосновано следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение