Решение № 2150 от 21.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12595/2015 г.

Решение № 2150 от 21.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12595/2015 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ по касационна жалба на Изпълнителния директор Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/ - град С. против решение № 1703/16.09.2015 г., постановено по адм. дело № 1422/2015 г. на Административен съд П.. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответницата -Т. М. С. от град П., чрез пълномощника си адв. Тачев е депозирала писмен отговор със становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, и от страна с правен интерес, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение АС П. е обявил нищожността на т. 2 от заповед № ОСПП-53/25.05.2015 г. на изпълнителния директор на БАБХ, с която е отменена негова заповед № ОСПП - 106/22.05.2015 г., издадена на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДСл., чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на БАБХ и утвърдено длъжностно разписание на ОДБХ - П., с която Т. М. С. е преназначена от длъжност началник отдел "Анализ на риска" в ОДБХ - П. към БАБХ на длъжност началник отдел "Контрол на храните" в ОДБХ - П. към БАБХ. Оспорващата е дала предварително писменото си съгласие пред органа по назначаване, съгласно изискването на чл. 82, ал. 1 от ЗДСл., като на 22.05.2015 г. е подала писмено заявление до изпълнителния директор на БАБХ за това преназначение. Първоинстанционният съд обсъдил разпоредбата на чл. 91 от АПК, като е приел, че с нея се определя начинът за упражняване право на отзив в случаите по подадена жалба или протест, а в чл. 99 и сл. от АПК е уредена възможността да се отмени или измени административен акт, който е влязъл в сила. Упражняването на правото на отзив означава преустановяване правното действие на издаден административен акт чрез неговото оттегляне, отмяна или изменение. По този начин се засяга правната сфера на адресатите на вече постановено властническо волеизявление, поради което това юридическо действие не може да се извършва произволно. Юридическият факт, посочен в хипотезата на правната норма на чл. 91, ал. 1 от АПК, е подадена жалба или протест срещу административния акт. Тази правна възможност по преразглеждане на акта от неговия автор, конкретизирана в диспозицията на разпоредбата, може да се реализира само при наличието на законовата предпоставка "подадена жалба или протест". Липсата на оспорване по административен или съдебен peд е индиция за съгласие на страните по административното правоотношение относно произнасянето на административния орган, което презюмира законосъобразност на акта. В настоящия случай към датата на издаване на оспорваната заповед не е била подадена жалба или протест. След като не е налице законовото изискване на чл. 91, ал. 1 от АПК, не е възникнало право на отзив в полза на Изпълнителния директор на БАБХ. Оспорваната заповед е издадена на 25.05.2015 г., и към тази дата жалба или протест не са депозирани. В контекста на изложеното след като не е имало подадена жалба или протест срещу заповедта от 22.05.2015 г., с която е извършено преназначаването на оспорващата, не е възникнало и субективно право в полза на административния орган. С оглед на тези мотиви АС П. е приел липса на фактически и правни основания за постановяване на т. 2 от обжалваната заповед № ОСПП - 53/25.05.2015 г, на Изп. директор на БАБХ, като реализираният правен ефект е, че се променя служебното правоотношение на оспорващата без да са налице правни и фактически основания за това и без спазване на предвидената процедура и изисквания по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл. Касационната инстанция намира така постановеното решение за правилно. Възможността за преразглеждане от административния орган на издаден от него и невлязъл в сила административен акт, какъвто е оспорената заповед, е уредена в чл. 91, ал. 1 от АПК. Разпоредбата предвижда, че в 7-дневен срок, а когато органът е колективен - в 14-дневен срок, от получаване на жалбата или протеста административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, или да издаде съответния акт, ако е отказал издаването му, като уведоми за това заинтересованите страни. Тя е точна и ясно и сочи недвусмислено, че преразглеждане, в резултат на което актът се оттегля, изменя или отменя, може да бъде предприето само при подадена жалба или протест срещу съответния акт, но не и по инициатива на административния орган, независимо от това дали междувременно той е констатирал, че актът е незаконосъобразен. Поради това и общата разпоредба на чл. 24, ал. 1 от АПК, на която се позовава касационният жалбоподател като аргумент, че административният орган може по своя преценка и инициатива да преразгледа всеки издаден от него акт, е неотносима и не налага различен извод. Доводите на касатора, че оспорената пред първоинстанционния съд заповед е издадена с оглед незаконосъобразно проведена процедура по конкурентен подбор за заемане на длъжността директор на ОДБХ - П., поради което органът по назначаване е издал заповедта по своя инициатива на основание чл. 24, ал. 1 от АПК също са неоснователни и не намират законова основа. При положение, че е извършена процедура по подбор, служебното правоотношение на първия класиран следва да бъде уредено по правилата на издаване на първоначален административен акт, но това не следва да рефлектира негативно върху правната сфера на държавния служител, който вече заема тази длъжност. Изменението или прекратяването на служебното правоотношение на последния следва да се извърши при условията и по реда, предвиден в Закона за държавния служител. Предвид изложеното, при установеното по делото, че отменената с обжалвания пред административния съд акт заповед по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл не е била оспорена, не е имало законово процесуално основание за отмяна на същата от издалия я орган. Постановената въпреки това отмяна съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело до съществено нарушение и на материалния закон. Следва да се отбележи, че неправилно АС е приел наличие на порок - нищожност на административния акт. Настоящият състав счита, че заповедта е издадена в противоречие с приложимите материалноправни норми и целта на закона, но с оглед резултатът - отмяна на заповедта, не следва да бъде променян диспозитива на оспореното решение. С оглед на горното, оспореното решение като обосновано, постановено при спазване на материалноправните разпоредби и при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора пред настоящата инстанция и приложените доказателства за направени разноски от касационната ответница, касаторът следва да бъде осъден да й заплати 460 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за пълномощника й. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение