Решение № 6556 от 1.6.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4082/2021 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ПП Билдинг" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя П. П., чрез процесуалния му представител адвокат Ц. П., срещу решение 240/11.03.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-55/2021 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, против решение 1931/22.12.2020 г. на кмета на Община Свиленград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет: "Основен ремонт на бул. "България", в участъка от площад "14-ти март" до ул. "Симеон Велики" и изграждане на прилежащи съоръжения, площадки и паркоустройство, гр. Свиленград". Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществено нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменен атакувания пред КЗК акт на възложителя, ведно с присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - кметът на Община Свиленград, чрез процесуалния си представител адвокат Ж. Й.-Б., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответните страни - ДЗЗД "Сатурн-Кабиле" и "Еко Традекс Груп" АД, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-55/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "ПП Билдинг" ЕООД, срещу решение 1931/22.12.2020 г. на кмета на Община Свиленград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Основен ремонт на бул. "България", в участъка от площад "14-ти март" до ул. "Симеон Велики" и изграждане на прилежащи съоръжения, площадки и паркоустройство, гр. Свиленград". С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и подробно обсъждане на оплакванията в жалбата, оставила същата без уважение, по изложени за това подробни и правилни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. Така постановеното решение е правилно. Следва да се има предвид, че касационната жалба възпроизвежда доводите, релевирани вече с жалбата до КЗК, поради което и настоящата инстанция не следва да излага повторно всички аргументи, изтъкнати от органа по преразглеждането при тяхното обсъждане. На свой ред, твърдението, че съставлява съществено процесуално нарушение, даването на разяснения от възложителя по заявление, подадено след изтичането на преклузивния 10-дневен срок преди последния ден от срока за получаване на заявленията и/или офертите, като наведено едва с касационната жалба, не следва да бъде разглеждано в настоящото производство, предвид забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания от касационната инстанция. В производството пред Комисията, с оглед приложимата към него специална уредба, в т.ч. и правилото на чл. 207 ЗОП, се дължи проучване и произнасяне само по обстоятелствата, въведени с първоначалната жалба, в срока за обжалване на акта на възложителя. Още по-малко, нов предмет на изследване може да бъде въведен едва в настоящото касационно производство, с оглед субсидиарно приложимото правило на чл. 218 АПК и забраната за нови фактически установявания по чл. 220 АПК. Правилно е прието за недоказано оплакването за допуснато нарушение на принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, с въведените от възложителя изисквания относно икономическото и финансово състояние на участниците, както и за техните технически и професионални способност. В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация" от обявлението за поръчката и в раздел VI "Критерии за подбор" от документацията, възложителят е разписал изискванията към личното състояние и критериите за подбор на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка. А в подточка 6.2.2 от документацията - поставил условие, участникът да е реализирал минимален общ оборот в размер не по-малък от 6 000 000лв, изчислен на база годишните обороти на участника, включително минимален оборот в размер на 3 000 000лв в сферата на строителството. Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. за последните три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Действително, чл. 61, ал. 2 ЗОП налага изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1, да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и да не надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките, като в случай, че възложителят изисква оборот, над максимално допустимия, той следва да мотивира това с публикуваното за поръчката обявление. В съответствие с § 2, т. 66 ДР ЗОП, "годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби, а съгласно § 2, т. 67 - "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка. Правилно в тази връзка КЗК е посочила, че законът допуска възложителят, в границите на оперативната си самостоятелност да определи размера на изискуемия, реализиран минимален специфичен оборот, доколкото същият не надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП. Видно от обявлението и документацията за участие, прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 3 855 400лв без ДДС, поради което и изискваният от участниците общ оборот, с цел установяване на икономическото и финансовото им състояние от 6 000 000лв, не надвишава нейния двукратен размер, а оттам и при определянето на обсъждания критерий за подбор, възложителят се е съобразил с правилото на чл. 61, ал. 2 ЗОП. КЗК е отчела и че изискването за специфичен оборот в сферата на строителството, в размер на 3 000 000лв, е по-нисък от прогнозната стойност на обществената поръчка, а оттам и че противно на релевираните от касатора доводи, не е нарушена и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Предвид данните за въведени изисквания за установяване от участниците на общ оборот от 6 000 000лв и специфичен оборот в размер на 3 000 000лв, при прогнозна стойност на поръчката от 3 855 400лв, не дават основание за се приеме, че са налице необосновано въведени ограничения на кандидатите и участниците в обществената поръчка. Още повече, че потенциалните участници имат право да участват в обществената поръчка с обединения, за да покрият изискванията на възложителя и изпълнят предмета на поръчката. С оглед цитираната от касатора съдебна практика следва да се отбележи, че решенията касаят различен от процесния, административен акт на възложител, издаден при различна фактическа обстановка и предмет, и не обективират задължително произнасяне по въпроси, от които зависи преценката по съществото на настоящия спор. Не намира основание и поддържаното от касатора оплакване за незаконосъобразност на изискването на възложителя по т. 6.3.1 от документацията за участие, участниците да са изпълнили дейности, с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, а именно: през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили строителна/и дейност/и, свързана/и с изграждане и/или благоустрояване, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на паркове и/или градини, и/или зелени площи с минимална обща площ 5 000кв.м. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП дава възможност за поставяне на условие за изпълнени дейности, при отчитане на забраната по ал. 6 на същия законов текст, като критерии за подбор да бъдат включвани условия или изисквания, свързани с определен брой изпълнени договори. Възложителят се е съобразил с изискването на закона, посочвайки в обявлението, че броят на договорите е без значение, като е заложил, че съотвествието си с поставеното от него условие за изпълнени дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, всеки участник може да установи с изпълнението на едно или няколко възлагания. В случая е открита възлагателна процедура за основен ремонт на булевард и изграждане на прилежащи съоръжения, площадки и паркоустройство, поради което е обосновано да бъде изискван опит в изграждането и благоустрояването включително на паркове/градини, като част от предмета на процесната поръчка. Още повече, че направеният от КЗК извод за неоснователност на довода на жалбоподателя, кореспондира изцяло с предоставената от възложителя възможност, за доказване на техническите възможности на участника и с дейсти по повече от едно възлагане, което ги улеснява, тъй като могат да докажат изискуемия обем посредством няколко изпълнени подобни строителства, чрез сумиране на изпълнените площи. В тази връзка, правилно Комисията е приела, че не се установява и нарушение на забраната по чл. 63, ал. 6 ЗОП, като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори, с конкретно посочване на предмета им. Неоснователно касаторът твърди и незаконосъобразността на заложения от възложителя, критерий за подбор, относно техническите и професионални способности на участниците, по т. 6.3.2 от документацията. С последната възложителят е поставил изискването всеки участник да разполага с определен персонал, а именно: технически ръководител, експерт "контрол по качеството" и експерт по безопасност и здраве в строителството. Съгласно на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, възложителят може да определи критерий за подбор, включващ изискването участниците да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. При тази нормативна регламентация, правилен се явява извода, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите/участниците. В разглежданата хипотеза възложителят, в съответствие с горепосочената разпоредба е изискал минимум трима специалисти, а не както е посочено от касатора - "минимум 6 човека", които да притежават необходимата квалификация и да са осъществявали съответната функция на най-малко един обект с идентичен или сходен предмет. Атакуваното изискване достатъчно конкретно сочи броя и квалификацията на искания персонал. Не намират основание и доводите на касационния жалбоподател, че изискванията към екипа специалисти, ангажирани с изпълнение на поръчката, нарушава забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Несъмнено възложителят има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка, а изискванията към професионалната компетентност на ръководния екип, отговарящ за изпълнението на обществената поръчка е от съществено значение в тази посока. Противно на оплакванията на касатора, професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по § 2, т. 41 ДР ЗОП, включва общ професионален опит, придобит на същата позиция, при изпълнение на сходно строителство. Правилно КЗК приела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя, че дискриминационно се явява заложеното от възложителя изискване, едно от лицата да не може да съвместява две или повече длъжности. В Закона за обществените поръчки липсва такова ограничение, поради което и преценката на възложителя е по целесъобразност, с оглед обема и спецификата на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да заложи критерий за подбор, позволяващ му да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Освен това в случая са съобразени предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Противно на твърдяното от касатора, така поставените критерии за подбор дават възможност за широк кръг на участници да подадат оферти и не нарушават принципите, визирани в чл. 2 ЗОП. Правилно КЗК приема, че в случая не се установява и нарушение по смисъла на чл. 46, ал. 1 ЗОП, предвид изложените от възложителя мотиви в обявлението за обществената поръчка. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции и ако реши, че разделянето на обособени позиции е нецелесъобразно, посочва в решението за откриване на процедурата причините за това. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От фактическа страна, възложителят е посочил причините да приеме, че разделянето на поръчката не е целесъобразно, с оглед естеството на предмета на обществената поръчка, считайки, че нужният ефект може да бъде постигнат единствено чрез възлагането на предмета на поръчката в цялост. Действително, според изричното правило на чл. 196, ал. 2, т. 2 ЗОП, решението за откриване на процедурата не подлежи на обжалване в частта му относно мотивите за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции, но това не препятства възможността за атакуване на процесното решение, по съображения, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, по смисъла на § 2, т. 29 ДР ЗОП, е в нарушение на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Видно от обявлението и в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен със специфичните си потребности и целта за качественото й изпълнение, за което е изложил мотиви в смисъл, че дейностите по изпълнението на предмета й са взаимно свързани и се отнасят за един обект, докато разделянето на обособени позиции би довело до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Посоченото от възложителя, че нужният ефект за качествено изпълнение на поръчката може да бъде постигнат единствено чрез възлагането й в цялост, обосновава връзката между посочената констатация и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции. По изложените съображения, обжалваното решение на КЗК, като правилно следва да бъде оставено в сила. Правилно КЗК приема, че в случая не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 2, чл. 46 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, доколкото видно от данните от събраните по делото доказателства, в случая не се установява въведените от възложителя изисквания да са необосновани или да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти при възлагането на обществената поръчка, или несъобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Поради това, настоящият съдебен състав намира за законосъобразни правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. При този изход на спора, основателно се явява искането на възложителя за присъждане на разноски по делото и "ПП Билдинг" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Община Свиленград сумата от 1 500лв, представляваща адвокатско възнаграждение. Възражението на касационният жалбоподател за прекомерност на направените за адвокатска защита разноски е неоснователно, доколкото размерът на договорения и платен хонорар е съобразен с фактическата и правна сложност на спора. Поради това, съдът приема, че претендираните разноски следва да бъдат заплатени в пълния им доказан размер. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение