Решение № 11833 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8387/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационен протест на Варненска окръжна прокуратура против решение 1044/20.07.2021 г., постановено от Административен съд Варна по адм. д. 907/2021 г. С посоченото решение е отхвърлен протеста на Варненска окръжна прокуратура, с който се иска отмяна на чл.67 ал.1, ал.2 и ал.3 и чл.68 ал.1 от Наредбата за реда за упражняване правата на собственост на община Аврен в търговски дружества с общинско участие в капитала, за участието на общината в граждански дружества и в сдружения с нестопанска цел, приета с решение 379 по протокол 15/26.03.2021г. на Общински съвет община Аврен В касационния протест се твърди неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че е спазена процедурата по чл. 26, ал. 2-4 ЗНА от страна на кмета и общинския съвет. Излагат се подробни съображения за наличие на материална незаконосъобразност на оспорените текстове от Наредбата. Иска се отмяна на обжалваното решение или при условията на евентуалност връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд . Ответникът по касационната жалба Общински съвет Аврен не ангажира становище по спора. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационния протест. Върховния административен съд в настоящия съдебен състав счита касационния протест за допустим, като подаден от надлежна страна по спора в рамките на законоустановения срок за касационно обжалване. По основателността му приема следното: Пред административния съд са били оспорени разпоредбите на чл.67 ал.1, ал.2 и ал.3 и чл.68 ал.1 от Наредбата за реда за упражняване правата на собственост на община Аврен в търговски дружества с общинско участие в капитала, за участието на общината в граждански дружества и в сдружения с нестопанска цел. В протеста си прокуратурата твърди, че посочените разпоредби са материално незаконосъобразни, поради следното: ал. 1, ал. 2 и ал. 3 на чл. 67 от общинската наредба буквално преповтарят чл. 54 а ал. 1 и ал. 2 от Закона за общинската собственост, както и чл. 27-31 от Наредба 8/17.12.2009г. за утвърждаване на образците на актовете за общинска собственост, на досие на имот общинска собственост и на регистрите, предвидени в Закона за общинската собственост, и за определяне реда за съставянето, воденето и съхраняването им. Според изложеното в протеста, чл. 68 ал. 1 от общинската наредба, на свой ред повтаря напълно чл. 35 от Наредба 8/17.12.2009г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра на правосъдието. Варненска окръжна прокуратура подчертава, че чл.44 от Указ 883/24.04.1974г. за прилагане на Закона за нормативните актове, допуска акт по прилагането на закон да възпроизвежда законови разпоредби, но само по изключение. Според прокуратурата, протестираните норми от наредбата на община Аврен уреждат отношения, които вече са уредени от нормативен акт от по-висока степен, което е недопустимо, поради което трябва да бъдат отменени. След като е съобразил документите в административната преписка, съдът е приел, че наредбата, съдържаща оспорените текстове е издадена от компетентен орган в изискуемата писмена форма. При постановяването на процесното решение съдът е приел, че са били спазени изискванията на чл. 26, чл. 28 и чл. 37 и останалите разпоредби на глава ІV от Закона за нормативните актове и не са констатирани съществени нарушения на административно-производствените правила по приемането на Наредбата за реда за упражняване правата на собственост на община Аврен в търговски дружества с общинско участие в капитала, за участието на общината в граждански дружества и в сдружения с нестопанска цел, приета с решение 379 по протокол 15/26.03.2021г. на Общински съвет община Аврен. По съществото на спора, съдът е приел, че само по себе си преповтарянето в общинска наредба на разпоредби, съдържащи се в нормативен акт от по-горен ранг не води до незаконосъобразност, ако с тях не се създават нови правила за поведение, които да му противоречат, по аргумент от чл. 15 ал. 1 от Закона за нормативните актове и позовавайки се на решение 6126 от 16.05.2017г. на ВАС по адм. д. 5764/2016г. и решение 194 от 17.11.2004г. на ОС-Ямбол по адм. д. 177 от 2004г. Посочено е също, че с чл. 44 ал. 1 от Указ 883 от 24 април 1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, във второто изречение, законодателят изрично е допуснал да се възпроизвеждат разпоредби на закон по изключение, като е прието и в мотивите на решение 5735/14.05.2016 г. по адм. д. 11822/2015 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд. Поради това според съда, не е налице пречка за възпроизвеждане на разпоредба от по-висок по ранг нормативен акт, в текста на общинска наредба, като използването на такава правна техника не води до незаконосъобразност на нормата. Като краен извод първоинстанционният съд е извел, че не е налице материална незаконосъобразност на чл.67 ал.1, ал.2 и ал.3 и чл.68 ал. 1 от Наредбата на общински съвет при община Аврен поради преповтарянето на норми от Закона за общинската собственост и от Наредба 8 от 17.12.2009 г. за утвърждаване на образците на актовете за общинска собственост, на досие на имот - общинска собственост, и на регистрите, предвидени в Закона за общинската собственост, и за определяне реда за съставянето, воденето и съхраняването им и е отхвърлил протеста подаден от Варненска окръжна прокуратура. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява решението на административния съд като неправилно. Основателно е оплакването в касационния протест за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място, в случая липсва самостоятелен анализ относно законосъобразността на оспорената Наредба. Съгласно приложимия и в касационното производство чл. 168 АПК, при оспорването, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на атакувания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Едно от тези основания за оспорване е съществено нарушение на административнопроизводствените правила- чл. 146, т. 3 АПК, което систематически се намира преди основанието - материална законосъобразност на оспорения акт. В протестираното съдебно решение не се съдържат мотиви, от които да става ясно дали съдът е проверил и съответно счел, че при приемането на оспорените разпоредби са спазени съответните правила, регламентиращи процедурата по приемане на подзаконовия нормативен акт. От първоинстанционния съд не е изложен и какъвто и да било коментар относно ал. 3 на чл. 67 на Наредбата. Според протеста на Варненска окръжна прокуратура същата е в противоречие с изискванията на Наредба 8 /17.12.2009 г. за наличието на четири отделни регистъра изброени в чл. 28-31 от същата. Липсата на обсъждане на посоченото по- горе представлява пречка и за извършването на касационен контрол от настоящата инстанция във връзка с преценката относно законосъобразността на горепосочената разпоредба. Наред с горното, съдът е отхвърлил протеста на прокурора, позовавайки се единствено на мотивите на решение 5735/14.05.2016 г. по адм. д. 11822/2015 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд, в което е посочено, че чл. 44, ал. 1, изречение второ от Указ 883 от 24 април 1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове изрично допуска по изключение да се възпроизвеждат разпоредби на закон. Основавайки се на това и без да излага самостоятелни съображения в тази насока, съдът е приел, че не е налице пречка за преповтаряне на разпоредба от нормативен акт от по-висок по ранг в текста на общинска наредба, както и, че използването на такава правна техника не води до незаконосъобразност на нормата, но при липсата на извършено изследване с оглед цититания текст и посочената практика на петчленния състав на понятието по изключение, в настоящия случай остава изцяло неизяснено дали протестираните разпоредби попадат в изключенията на чл. 44, ал. 1 от Указ 883 от 24 април 1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове. Липсата на мотиви от страна на административния съд в тази насока, налагат извод за необоснованост и неправилност на решението в тази му част Посоченото по - горе и липсата на мотиви, отговарящи на изискването на чл. 172 а, ал. 2 АПК, включващи обсъждане на твърденията на страните, преценка на доказателствата, фактически констатации и правни изводи относно горните факти, съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като предвид изложеното по-горе е пречка за осъществяване на касационната преценка. По тези съображения, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на административния съд. Воден от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд в състав на четвърто отделение,