Решение № 10680 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14467/2016 г.

Решение № 10680 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 14467/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Институт по обща и неорганична химия към БАН, подадена чрез директора д-р Пламен Стефанов срещу Акт № К-33-00-21/25.11.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика". С оспорения акт ръководителят на Управляващия орган наложил на Институт по обща и неорганична химия към БАН финансова корекция в размер на 5 % върху размера на сключените договори за изпълнение № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-01 от 29.07.2014 г. с изпълнител "Шимадзу" Австрия и № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-02 от 28.07.2014 г. с изпълнител "Аквахим" АД и 25 %върху верифицираните разходи по договор BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-03 от 07.08.2014 г. с изпълнител "Брукер БиоСпин.

Жалбоподателят - МБАЛ Институт по обща и неорганична химия към БАН, счита, че обжалваният акт е незаконосъобразен като издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон. Конкретно се твърди, че УО не е отчел обстоятелството, че има разлика между стойността на верифицираните разходи по двата договора и реалната им стойност, която е платена от бенефициера на изпълнителите. Не е доказано констатираните нарушения да имат характер на нередност. Не е отбелязано какво е финансовото отражение на нарушенията върху средствата от ЕСИФ. Не са отчетени характера и тежестта на нарушението. Твърди се, че въпреки изискването на възложителя за закупуване на документацията, като е осигурил достъп до нея по електронен път, е дал възможност на потенциалните участници да се запознаят с документацията веднага след публикуването й. Условието за закупуване на документацията е законово установена възможност на възложителя в чл. 28, ал. 6 ЗОП. Твърденията на УО за наличие на нарушение по чл. 64, ал. 3 ЗОП не е законовообосновано и е резултат на неправилно смесване на независими един от друг елементи на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Не става ясно в какво се изразява нарушението по т. 2 от обжалвания акт. Възложителят се е съобразил с действащата към момента на обявяване на обществената поръчка норма на чл. 28, ал. 6 ЗОП. Действително в хода на процедурата всички декларации по чл. 47 ЗОП са подадени от прокуриста на дружеството, но при сключване на договора, са представени всички необходими документи. Дори да се установи наличие на нарушение с оглед неспазване на разпоредбите на чл. 47, ал. 1, т. 7 ЗОП, то не е налице финансово влияние и на основание чл. 10, ал. 1 от Методологията не следва да се определя ФК. Не е допуснато и нарушение на чл. 47, ал. 1, т. 7 ЗОП във връзка с чл. 47, ал. 10 ЗОП. Иска се отмяна на оспорваното решение и присъждане на разноски, за които е представен списък.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 -2013 г., министър на икономиката чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозираното по делото писмено становище. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.

За да се произнесе по допустимостта на жалбата Върховният административен съд установи следното:

На 22.12.2015 г. в Държавен вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

Процесният акт № К-33-00-21 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" е издаден на 25.11.2016 г., т. е. след влизане на закона в сила и с оглед на това подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат права и законни интереси на жалбоподателя, тъй като му се определя финансова корекция.

От представеното по делото известие за доставяне (л. 29 от делото) се установява, че оспорваният административен акт е съобщен на жалбоподателя на 29.11.2016 г., жалбата е подадена на 12.12.2016 г., поради което съдът приема, че е подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, тъй като в административния акт не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба.

При така установените по делото процесуални предпоставки за допустимост на съдебното производство и при установена липса на процесуални пречки съдът счита жалбата за допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

На 26.09.2013 г. между Министерство на икономиката и енергетиката и Институт по обща и неорганична химия към БАН е сключен Договор № BG161PO003-1.2.04-0065-С0001 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Модернизиране на инфраструктурата в ИОНХ- БАН за повишаване на иновативния му капацитет и конкурентоспособност в областта на еко технологиите и технологии свързани със здраве на хората". Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 1 935 407,50 лв., които представляват 85 % от очакваните общи допустими разходи.

На 16.04.2014 г., с решение № РД.09.41, директорът на Институт по обща и неорганична химия към БАН открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три съвременни спектроскопски апарата за анализ на повърхността и обема на материали: рентгенов фотоелектронен спектрометър, многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс и атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма", която включва следните три обособени позиции: ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 1: Доставка на Рентгенов фотоелектронен спектрометър. ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: Доставка на Многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс. ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 3: Доставка на Атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма.

На 24.04.2016 г., с решение № РД. 09.43, директорът на Институт по обща и неорганична химия към БАН, е извършена промяна/техническа редакция в обявената обществена поръчка.

Със Заповед № Рд. 09.51/27.05.2014 г. на директора на ИОНХ - БАН е назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти в процесната обществена поръчка.

В периода от 27.05.2016 г. до 01.07.2016 г. назначената комисия е разгледала, оценила и класирала постъпилите предложения за което е съставила протоколи от 27.05.2014 г., 16.06.2014 г., 27.06.2014 г. и 01.07.2014 г.

Със Заповед № РД. 09.74/10.07.2014 г. на директора на ИОНХ - БАН е одобрено извършеното класиране и са определени изпълнителите по трите обособени позиции.

На 29.07.2014 г. между ИОНХ към БАН и "Шимадзу Австрия" ООД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на рентгенов фотоелектронен спектрометър" по Обособена позиция № 1 на стойност 1 057 000 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-01.

На 28.07.2014 г. между ИОНХ към БАН и "Аквахим" АД бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на атомноемисионен спектрометър с индуктивно свързана плазма" по Обособена позиция № 3 на стойност 161 800 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-02.

На 07.08.2014 г. между ИОНХ към БАН и Брукер БиоСпин, Германия бил сключен договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на многочестотен спектрометър за електронен парамагнитен резонанс" по Обособена позиция № 2 на стойност 671 500 лева с № ВG161РОООЗ- 1.2.04-0065-С0001/Su-03.

На 01.10.2014 г., с писмо, рег. № К-33-00-421, ръководителят на Договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. " одобрил избраните изпълнители.

На 06.11.2014 г. и на 09.03.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г. по междинни отчети по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ са верифицирани суми и са извършени плащания.

На 05.05.2016 г., с писмо, рег. № К-33-00-21, ръководителят на Управляващия орган уведомил ИОНХ към БАН за установени при извършен последващ контрол нередности при провеждане на обществената поръчка. По отношение на трите обособени позиции са констатирани следните нарушения:

1. Не е осигурен пълен достъп по електронен път до документацията за участие по смисъла на чл. 64, ал. 3 ЗОП, като възложителят е съкратил срока за получаване на оферти незаконосъобразно - нарушение на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Срокът за получаване/закупуване на документация е бил реално 30 дни, налице е незаконосъобразен срок за достъп до документацията - нарушение на т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Възложителят е извършил промяна в документацията за участие и обявлението за обществената поръчка - нарушение на т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Възложителите нямат право да изискват представяне на документи по чл. 50 и чл. 51 ЗОП, без да са определили съответните критерии за подбор - нарушение на т. 8 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие на изисквания които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки - нарушение на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Определеният за изпълнител участник по обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията на възложителя и закона - не е представил изискуемите декларации по чл. 47 ЗОП за едно от лицата по чл. 47, ал. 4 ЗОП - нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Определеният за изпълнител участник по обособена позиция № 2 не отговаря на изискванията на възложителя и закона - не е представил изискуемите декларации по чл. 47 ЗОП от всички лицата по чл. 47, ал. 4, т. 3 и т. 8 ЗОП - нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Не е спазена разпоредбата на чл. 47, ал. 10 ЗОП. Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният за изпълнител участник по обособена позиция № 1 не е представил документ установяващ липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, чл. 47, ал. 2, т. 2 и т. 5 ЗОП, за едно от лицата по чл. 47, ал. 4 ЗОП. Не са представени документи за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 4 ЗОП - Определеният за изпълнител участник по обособена позиция № 1 не отговаря на изискванията на възложителя и закона - не е представил изискуемите декларации по чл. 47 ЗОП за едно от лицата по чл. 47, ал. 4 ЗОП - нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Не е спазена разпоредбата на чл. 47, ал. 10 ЗОП. Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният за изпълнител участник по обособена позиция № 2 не е представил документ установяващ липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1, чл. 47, ал. 2, т. 2 и т. 5 ЗОП, за всички от лицата по чл. 47, ал. 4, т. 3 и т. 8 ЗОП. Не са представени документи за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2, т. 4 ЗОП - нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

1. Не е спазена разпоредбата на чл. 47, ал. 10 ЗОП по обособена позиция № 3 - нарушение на т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

На 25.05.2016 г. ИОНХ към БАН представил възражение по предложението за налагане на финансова корекция.

На 25.11.2016 г., с Акт № К-33-00-21, ръководителят на Управляващия орган наложил на ИОНХ към БАН, на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, финансова корекция в размер на 5 % върху размера на сключените договори за изпълнение № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-01 от 29.07.2014 г. с изпълнител "Шимадзу" Австрия и № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-02 от 28.07.2014 г. с изпълнител "Аквахим" АД и 25 %върху верифицираните разходи по договор BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-03 от 07.08.2014 г. с изпълнител "Брукер БиоСпин".

Административният орган е приел за основателни възраженията на ИОНХ към БАН по т. т. 3, 5, 6 и 8 от писмо рег. № К-33-00-21/05.05.2016 г., за нарушението по т. 4 е прието, че няма финансово влияние, поради което за него не е определена ФК. Административният орган не е приел възраженията на ИОНХ към БАН по т. т. 1, 2, 7 и 9 от посоченото писмо.

При така установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт, съдът приема от правна страна следното:

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". Поради разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер" с оглед точното прилагане на регламента.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководител на Управляващия орган на програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 -2013 г. - министърът на икономиката. Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерство на икономиката.

Оспорваното решение е издадено в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени конкретни нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.). Като правни основания са посочени чл. 10, ал. 3, чл. 13, ал. 1, т. 3 и т. т. 3, 4 и 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

В производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото се установява, че това изискване на закона е спазено, като с писмо рег. № К-33-00-21/05.05.2016 г. на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да депозира своите възражения по констатираните нередности. Не е спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението, но този срок е инструктивен и не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

По делото е безспорно, че ИОНХ към БАН има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.

В случая органът твърди, че са допуснати нарушения на чл. 64, ал. 3, чл. 47, ал. 4, т. 7 и чл. 49, ал. 10 ЗОП (отм.). Тези нарушения, ако са осъществени, биха попаднали в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ПЗРЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г.

В чл. 7.1.3 от сключения Договор за безвъзмездна финансова помощ изрично е предвидено, че УО определя на бенефициера финансова корекция по проекта при прилагането на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от фондовете на ЕС, приета с ПМС № 134/5.07.2010 г.

Преди всичко следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.

Административният орган подробно е обсъдил възраженията на бенефициера в обжалвания административен акт, като ги е приел за неоснователни в частта по т. т. 1, 2, 7 и 9 от писмо рег. № К-33-00-21/05.05.2016 г.

Следва да се има предвид, че процесната обществена поръчка е открита на 16.04.2014 г., поради което и в съответствие с § 115, ал. 1 от ЗИДЗОП (ДВ бр. 40/2014 г.), процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред, т. е. приложимият материален закон е този преди посоченото изменение.

За първото нарушение от обжалвания административен акт е прието, че въпреки че документацията е била налична на интернет страницата на възложителя от датата на публикуването й досега, в случая не е осигурен пълния достъп по електронен път до нея по смисъла на чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.). Същият е ограничен от поставеното пред потенциалните участници задължително условие да закупят документацията за участие на хартия от бенефициента, като срокът за това действие изтича десет дни преди крайния срок за подаване на офертите и представянето на документа за закупена документация е задължително условие за приемане на офертата от страна на оценителната комисия. Тези условия задължават кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс и време, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена. Поради тази административният орган е счел, че е налице нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). тъй като възложителят е съкратил срока за получаване на офертите незаконосъобразно. Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията (отм.) и квалифицира по т. 3 "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. В настоящия случай финансовото влияние на нарушението се изчислява по формула 5:45=0,111 х 100 = 11,1 % - където 45 е законосъобразният срок за получаване на офертите, с оглед на което е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от размера на верифицираните разходи по сключените договори за изпълнение по трите обособени позиции.

В съответствие с чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) изискуемият от закона срок от 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите може да се намали със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

В случая възложителят е намалил срокът за получаване на оферти със 7 дни - за изпратено по електронен път обявление и с още 5 дни - за предоставен пълен достъп до документацията за участие.

От представените по делото доказателства се установява, че обявлението за процесната поръчка е изпратено по електронен път до АОП на 16.04.2014 г., а крайният срок за получаване на офертите съгласно т. IV.3.4 от обявлението е 27.05.2014 г., или 40 дни. В т. IV. 4.3. от обявлението е посочено, че цената на документацията за участие е 10 лева без ДДС, като е отразено, че от датата на публикуване в електронния регистър на АОП ще бъде предоставен достъп до документацията за участие в процедурата в профила на купувача - www. igic. bas. bg. В т. VI. 3. от обявлението е посочено, че пълен достъп до документацията за участие е предоставен на интернет страницата на възложителя на адрес - www. igic. bas. bg, рубрика "Профил на купувача".

Посочените факта по никакъв начин не обезпечават искания от закона пълен достъп по електронен път до документацията. Незакупуването на документацията жалбоподателят изрично посочил като основание за недопускане до участие в процедурата, тъй като документът за закупена документация е един от изискуемите документи за подбор - т. 29 от раздел II, т. 6 "Съдържание на офертите" от описаните документи за подбор в плик № 1 с надпис "Документи за подбор" от Документацията за участие. В т. 1.3, б. "и" от раздел II на Документацията за участие, изрично е посочено, че не може да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка участник, който не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие и/или е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Същото е предвидено в т. III. 1.4., б. "и" от обявлението за процесната обществена поръчка.

С оглед на изискването за закупуване на документацията, което е условие за допустимост за участие, извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), не съответства на фактическия състав на правната норма. Поради това изводът на органа за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) е правилен.

За да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки (отм.). Необходимо е това нарушение да е някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) съответства на посоченото в т. 3 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията - неспазване на срокове за получаване на оферти.

За второто нарушение от обжалвания административен акт, Ръководителят на УО е приел, че потенциалните участници не са имали пълен достъп до документацията за повече от 30 дни. Посочена е т. 4 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията описва нарушението като недостатъчен срок за потенциалните участници да получат документацията за участие. Констатиран е незаконосъобразен срок за достъп до документацията, който разгледан през призмата на обстоятелството, че законосъобразният срок за получаване на оферти е 45 дни.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията (отм.) и квалифицирано по т. 4 "Недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие/за публичен достъп до публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), за което е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от размера на верифицираните разходи по сключените договори за трите обособени позиции.

На първо място в административният акт не е посочено коя разпоредба на ЗОП е нарушил възложителя. В съответствие с чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм., в приложимата редакция), документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. В случая видно от доказателствата по делото се установява, че възложителят е спазил този срок, тъй като срокът за получаване на искания за документи или достъп до документи е 16.05.2014 г., а срокът за получаване на оферти е 26.05.2014 г. Изложеното води до извод, че определеният срок за закупуване на документация съответства на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм., в приложимата редакция). Съгласно т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията е предвидено, че във всички случаи, в които съотношението между срока за получаване на офертите и срока за закупуване на документацията е по-малко от 80 % е налице твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, поради което е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху разходите по засегнатия договор. В съответствие с чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициера, когато възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор, какъвто безспорно е и настоящият случай. Възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция.

Действително се установява, че чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) противоречи на чл. 39, § 1 от Директива 2004/18/ЕО. Съгласно чл. 288 ДФЕС, Директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани, което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е транспонирала директивата или я е транспонирала непълно или некоректно, както и с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. Норма на директива обаче, не може да поражда задължения за засегнатите лица, ако не е транспонирана или е транспонирана неправилно, а единствено права. Непълното или неправилно транспониране на определени разпоредби от директивата, изключва възможността съответният държавен орган (в случая ръководителят на оперативната програма) да се позове на директния им ефект за произтичащи от тях задължения. В противен случай би се допуснало държава членка да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право.

Административният орган неправилно е извел констатацията си от предходната такава, касаеща незаконосъобразното намаление на срока за подаване на оферти. Незаконосъобразният срок за получаване на оферти не води автоматично до незаконосъобразност на определения от възложителя срок за закупуване на оферти. В случая се установява, че определеният от възложителя срок съответства на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм.) и не е налице твърдяното от органа нарушение.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че за първи път в писменото становище от процесуалния представител на ответника, така описаното нарушение е квалифицирано като такова по чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.), като допълнително са изложени твърдения за промяна на критериите за подбор. В съответствие с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите към административния акт, могат да бъдат изложени и отделно от самия акт най - късно до изпращане на жалбата срещу акта, ако изхождат от същия административен орган, който е издал акта. Ето защо е недопустимо на настоящия етап, процесуалния представител на административния орган да прави опит да излага допълнителни мотиви към издадения административен акт.

Третото нарушение е констатирано по обособена позиция № 2 и квалифицирано като такова на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.). Видно от представените документи, определения за изпълнител участник е чуждестранно лице. В такива случаи разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.) предвижда декларацията по чл. 47, ал. 9 от ЗОП (отм.) да се представя за лицата, които представляват кандидата или участника. Съгласно представеното извлечение от регистър на участника Брукер Био Спин Гмбх, при назначени повече от един управители, дружеството се представлява заедно от двама от тях или от един от управител и един прокурист, следователно всички назначени управители могат да представляват дружеството. В тази връзка, спазвайки разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.), участникът е следвало да представи декларации по чл. 47, ал. 9 от ЗОП (отм.) от всички управители на дружеството. Такива не са представени от д-р Герхард Рот, д-р Гернд Гевийзе и Томас Вернер Бахман. Липсват и надлежни доказателства за спазване на чл. 47, ал. 9, във вр. с чл. 47, ал. 4, т. 8 от ЗОП (отм.). Поради тази причина, определеният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата.

Така описаното е прието за нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията (отм.) и квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 на същата и за него е определена финансова в размер на 25 на сто от верифицираните разходи по сключения договор с "Брукер БиоСпин".

Съгласно чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм., в приложимата редакция), изискванията на ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 2, когато е посочено от възложителя в обявлението, се прилагат, както следва: във всички останали случаи, включително за чуждестранните лица - за лицата, които представляват кандидата или участника, чл. 47, ал. 8 ЗОП (отм., в приложимата редакция) предвижда в случаите по т. 1 - 7 - и за прокуристите, когато има такива; когато чуждестранно лице има повече от един прокурист, декларацията се подава само от прокуриста, в чиято представителна власт е включена територията на Република България, съответно територията на държавата, в която се провежда процедурата при възложител по чл. 7, т. 2, а в чл. 47, ал. 9 ЗОП (отм., в приложимата редакция) е разписано, че при подаване на заявлението за участие или офертата кандидатът или участникът да удостоверява липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2 с декларация.

В т. III. 1.4., б. "а" от обявлението на процесната обществена поръчка, е посочено, че не може да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка участник, който не отговаря на изискването на чл. 47, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.), като е възпроизведен текста на посочената разпоредба.

Видно от представеното извлечение от регистъра на съответния компетентен орган на държавата, в която е установено дружеството Брукер БиоСпин, Германия, определеният за изпълнител участник има четирима управители с предоставени правомощия и девет прокуристи. Посочено е, че при назначени повече от един управител, дружеството се представлява заедно от двама от тях или от един управител и един прокурист.

Не се спори между страните, че всички декларации по чл. 47 ЗОП (отм.) приложени към офертата на Брукер БиоСпин, Германия са подписани от прокуриста Петер Хьофер и не са налични декларации от управители на дружеството. Следователно, както правилно е посочил административният орган, декларациите по чл. 47, ал. 9 ЗОП (отм.) е следвало да бъдат подадени от всички лица, които представляват кандидата или участника по представената извадка от регистъра на Районен съд Майхайм, в съответствие с чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.). От същия регистър се установява, че посоченото дружество има няколко прокуриста, като не е спазено изискването на чл. 47, ал. 9 въвъ вр. с чл. 47, ал. 4, т. 8 ЗОП (отм.). Независимо от твърденията на жалбоподателя, че в представителната власт на прокуриста Петер Хьофер е включена територията на Република България, такива доказателства по делото не са представени.

За да е налице основание за налагане на финансова корекция е необходимо не само да е нарушена разпоредба от Закона за обществените поръчки (отм.). Необходимо е това нарушение да е някое от визираните в приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Описаните нарушения съответстват на посоченото в т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата".

По отношение на четвъртото нарушение е посочено, че по обособена позиция № 2 не е спазена разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.), тъй като видно от представените документи, определения за изпълнител участник е чуждестранно лице. В такива случаи чл. 47, ал. 4, т. 7 ЗОП (отм.) предвижда документите по чл. 47, ал. 10 от ЗОП да се представят за лицата, които представляват кандидата или участника. Съгласно представеното извлечение от регистър на участника Брукер Био Спин Гмбх, при назначени повече от един управители, дружеството се представлява заедно от двама от тях или от един от управител и един прокурист, следователно всички назначени управители могат да представляват дружеството. В тази връзка, спазвайки разпоредбата на чл. 47, ал. 4, т. 7 от ЗОП (отм.), участникът е следвало да представи документите по чл. 47, ал. 10 от ЗОП (отм.) от всички управители на дружеството. Такива не са представени от д-р Герхард Рот, д-р Гернд Гевийзе и Томас Вернер Бахман. Липсват и надлежни доказателства за спазване на чл. 47, ал. 9, във вр. с чл. 47, ал. 4, т. 8 от ЗОП. С оглед на описаното, определеният за изпълнител участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата.

Така описаното е прието за нарушение на чл. 5 от Методологията и е квалифицирано по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съгласно чл. 9, ал. 6 от същата, поради обстоятелството, че в крайна сметка се стига до един и същ вредоносен резултат, а именно - сключване на договор за изпълнение с лице, което не отговаря на изискванията на възложителя и закона. За така констатираното нарушение е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от верифицираните разходи по сключения договор с "Брукер БиоСпин".

Описаната от органа фактическа обстановка кореспондира с разпоредбата на чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.), в съответствие с която при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по ал. 2. Така описаното нарушение не съответства и не може да бъде квалифицирано по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) тъй като задължението на класирания на първо място кандидат да представи определен набор от документи за целите на самото сключване на договора има друго предназначение и не предполага първично установяване на съответствие с критериите за подбор и допускане на участниците/кандидатите в процедурата. По изложените съображения за посоченото нарушение неправилно е определена финансова корекция.

Размер на финансовата корекция:

Оспореният акт, с който органът приема извършени нарушения на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) за обособени позиции № 1 и № 2 по сключените договори № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-01 от 29.07.2014 г. с изпълнител "Шимадзу" Австрия и № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-02 от 28.07.2014 г. с изпълнител "Аквахим" АД и нарушение на чл. 47, ал. 4, т. 7 и т. 8 ЗОП (отм.) за обособена позиция № 3 по сключения договор № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-03 от 07.08.2014 г. с изпълнител "Брукер БиоСпин", е законосъобразен и за тези нарушения се следва финансова корекция.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, какъвто е настоящия случай.

За нарушението на чл. чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), административният орган правилно е приел, че следва да се квалифицира по т. 3 "Неспазване на сроковете за получаване на офертите" от приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията. За това нарушение е предвиден размер на ФК - 25 % който може да бъде намален до 10%, 5 % или 2 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая административният орган е определил размер на ФК 5 %, с оглед факта, че съкращаването на срока е по-малко от 30 на сто, като административният орган не е изложил мотиви относно характера и тежестта на нарушението обосноваващи налагането на ФК в по-висок размер от законоустановения минимум.

Нарушенията на чл. 47, ал. 4, т. 7 и т. 8 ЗОП (отм.), са квалифицирани като такива по т. 13 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.), Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". За това нарушение е предвиден размер на ФК - 25 %, който може да бъде намален до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В случая административният орган е определил размер на ФК 25 %, като не е изложил мотиви относно характера и тежестта на нарушението обосноваващи налагането на ФК в по-висок размер от законоустановения минимум.

Освен определения процент на ФК, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага с оглед правилното определяне на размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху основата.

В случая основата, от която органът определил финансовата корекция, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор. Така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Факта, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране е 85 % от очакваните общи допустими разходи, а на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

С оглед на горното, основата върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на верифицираните разходи по съответния договор, а 85 % от стойността на допустимите разходи по съответния договор.

С оглед изложеното, оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона относно приетите нарушения по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.) за обособени позиции № 1 и № 2 по сключените договори № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-01 от 29.07.2014 г. с изпълнител "Шимадзу" Австрия и № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-02 от 28.07.2014 г. с изпълнител "Аквахим" АД и нарушение на чл. 47, ал. 4, т. 7 и т. 8 ЗОП (отм.) за обособена позиция № 3 по сключения договор № BG161РО003.1.2.04-0065-С0001/Su-03 от 07.08.2014 г. с изпълнител "Брукер БиоСпин", но в нарушение на материалноправните разпоредби относно приетото нарушение за недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документация за участие за обособени позиции № 1 и № 2, чл. 47, ал. 10 ЗОП (отм.) за обособена позиция № 3 и определения размер на ФК.

С оглед изхода на спора, разноските остават за страните така както са направени.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение