Решение № 14197 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8823/2018 г.

Решение № 14197 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8823/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "Беласко" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Белослав, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 76, представлявано от управителя Ж. Желязков, срещу решение № 646 от 14.06.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. № КЗК-371/25.04.2018 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 11 от 30.03.2018 г. на кмета на Община Белослав за класиране на участниците и определяне на изпълнител за обществена поръчка с предмет: "Събиране и транспортиране на битови отпадъци от територията на община Белослав до депо за неопасни отпадъци (или съоръжение/инсталация за третиране)". В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и връщане на преписката на възложителя. По делото е постъпила писмена защита в която се заявява становище в което се поддържа касационната жалба по посочените по-горе основания и поддържа доводите за незаконосъобразност на обжалваното решение. Претендират се сторените разноски по делото ведно с присъждане на разноските за производствата пред КЗК и ВАС за които е приложен списък съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна – кмета на община Белослав, редовно призован, не се представлява. Не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна – "Техно Кар" ЕООД, гр. Варна редовно призован, не се явява процесуален представител. В представеното по делото писмено становище моли съда да остави касационната жалба без уважение като неоснователна и прави искане обжалваното решение на Комисията да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура излага становище, че касационната жалба е неоснователна. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и по мотивирано заключение предлага съдът да постанови решение с което да остави в сила атакуваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество – частично основателна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-371/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията образувано по жалбата на "Беласко" ООД, срещу решение № 11 от 30.03.2018 г. на кмета на община Белослав за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет, с което за изпълнител в процедурата е определен "Техно Кар" ЕООД заинтересованата страна по настоящото дело с получени 72, 44 точки, а касационния жалбоподател е класиран на второ място с получени 71, 47 точки. Жалбоподателят "Беласко" ООД изразява несъгласието си с постановеното от Комисията решение с което е приела, че класираният на първо място участник отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор, в частност изискването за годност. В жалбата си пред Комисията, така и пред настоящата инстанция, касационния жалбоподател твърди, че към момента на подаване на офертата, "Техно Кар" ЕООД не е отговарял на поставения критерий за годност, тъй като не разполага с разрешение с код за сметосъбиране на отпадък - пепел, който се изхвърля от потребителите в предназначените за тази цел контейнери. Относимо към възражението на жалбоподателя е установеното в раздел III. 1. 1) от обявлението задължение към участниците, където възложителят е поставил следното изискване: "Участниците следва да притежават регистрационен документ за изпълнение на услуги по събиране и транспортиране на отпадъци, издаден от компетентния орган по реда на чл. 35, ал. 3 и ал. 5 от Закона за управление на отпадъците... " Същото условие е налице и в раздел II, т. 2. 3 от документацията "Годност", като в т. 2, участникът "Техно Кар" ЕООД е отговорил "да", като е посочил, че като икономически оператор притежава регистрационен документ за изпълнение на услуги по събиране и транспортиране на отпадъци, издаден от компетентния орган по реда на чл. 35, ал. 3 и 5 от ЗУО". Неоснователно е възражението на касатора, че са незаконосъобразни изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение от възложителя като е приел, че класираният на първо място участник отговаря на критериите за подбор. Съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация за които възложителят по всяко време може на основание на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП да изиска представянето им, но само когато прецени, че това е необходимо. Ето защо, извода на Комисията за неоснователно твърдението на жалбоподателя е правилен тъй като с декларирането на наличието на цитираното разрешително е достатъчно основание да се приеме, че съответният участник покрива критериите за подбор, поставени от възложителя. В тази връзка в случай на сключване на договор за изпълнение в съответствие с чл. 67, ал. 6 от ЗОП възложителят ще има задължение да провери представените документи за липса на основание за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. На следващо място, настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за необосновано и неправилно в частта с която е приела, че представянето на писмена обосновка от участника "Техно Кар" ЕООД за така предложената от него цена за сметосъбиране на паркови (улични) кошчета за смет за един брой - 0, 01 лева. В касационното производство се поддържат доводите за липсата на мотиви на оценителната комисия при приемане на представената от класирания на първо място участник, писмена обосновка. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП, обективни обстоятелства. При извършването на оценка по смисъла на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои от изложени в обсъжданата писмена обосновка обстоятелства приема за обективни, и в коя законова хипотеза те попадат. В рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства, но извършената в тази връзка преценка следва да бъде обективирана, чрез излагане на конкретни фактически и правни основания. В този смисъл, експертната оценка на комисията, назначена от възложителя, подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към конкретните, посочени в писмената обосновка обстоятелства, и отчитащи предмета на поръчката и залегналите в документацията изисквания, доколкото не могат да съставляват обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП данните за изпълнение от страна на съответния участник, на въведени от възложителя критерии за подбор или изисквания, относими към изпълнението на поръчката. Липсата на изложени от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП мотиви в горепосочения смисъл препятства извършването на контрол за законосъобразност от органа по преразглеждането и от съда. В случая, противно на приетото от КЗК, Протокол № 4 от 20.03.2018 г. № 4/24.03.2017 г. на комисията, назначена от възложителя, не съдържа мотивите, по които са приети за обективни представените от участниците писмени обосновки по чл. 72, ал. 1 ЗОП, и по-конкретно по ценови показател "Цена за сметосъбиране на паркови /улични/ кошчета за смет – 1 бр. Липсват и данни да е осъществен анализ по смисъла на ал. 4, на чл. 72 ЗОП, наложителен в случаите на предложени цена или разходи, с над 20 на сто по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения на останалите участници, при които офертата не се приема ако се установи, че не са спазени норми и правила, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право. В тази връзка следва да се подчертае, че оперативната самостоятелност на помощния орган да приеме или не представена писмена обосновка, е законово ограничена от изискванията по чл. 72, ал. 2, 3, 4 и 5 от ЗОП. Според посочените текстове, в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани, съответно да установяват, една от посочените в нормата пет отделни хипотези, при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай и по всеки един от ценовите показатели за които комисията на възложителя е приела, че са налице основанието на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. След като по отношение на всеки един от участниците за който е установено, че са налице основанията за изискване на подробна писмена обосновка, то за помощният орган възниква задължението да обсъди и оцени изложените в обосновката обстоятелства, като мотивира кои от тях приема за обективни и в коя от петте хипотези те попадат. В конкретния случай в жалбата на "Беласко" ООД, с която е сезирана КЗК са направени сериозни оплаквания по отношение на посоченото в ценовото предложение - 0, 01 лв. на участника "Техно Кар" ЕООД по показател "Цена за сметосъбиране на паркови/улични/ кошчета за смет за 1 бр. Жалбоподателят счита, че размера на разходите за дейността по предоставяне на услугата е занижен, необективен, невъзможен предвид заявеното от участника, че за изпълнението на тази услуга ще използва един шофьор и двама комунални работници. Видно от съдържанието на протокол № 4, последното изискване в случая не е спазено. С оглед възпроизведените от комисията конкретни формулировки от обосновките на участниците, без излагане на каквито и да било собствени съображения, защо приема същите за пълни, обективни и установяващи наличието на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП. Така, независимо, че в случая при приложена процедурата по чл. 72 ЗОП противно на възприетото в атакуваното решение на КЗК, съдът приема, че от помощния орган на възложителя не са изложени конкретни мотиви, по които са приети за обективни, депозираните от участниците в процедурата обосновки за които са изискани. След като по отношение на "Техно Кар" ЕООД са установени пет показатели, които са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници участниците, комисията е следвало да извърши преценка на съответствие на обосновките за начина на формиране на всяка една от тези цени след като са част от показателите за комплексната оценка. В конкретния случай се касае за оспорване на предложен от участник размер на стойност по цитирания по-горе показател в ценовото му предложение, което формира крайната оценка, релевантна за класиране по обществената поръчка, поради което направеният от КЗК извод се явява необоснован относно неоснователността на оплакването за допуснато от комисията, назначена от възложителя, съществено нарушение по чл. 72 ЗОП. Предвид изложеното, атакуваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено, при което следва да бъде постановено ново решение по съществото на жалбата на "Беласко" ООД, срещу решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Събиране и транспортиране на битови отпадъци от територията на община Белослав до депо за неопасни отпадъци (или съоръжение/инсталация за третиране)", с което това решение на възложителя, като незаконосъобразно бъде отменено, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата, от етап "разглеждане и оценяване на офертите", при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт. Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. По делото са представени доказателства, установяващи платени от дружеството държавни такси за двете производства - в размери съответно на 850 лв. и 425 лв., както и за претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лева за което са представени доказателства за начина на заплащане. Поради това, община Белослав следва да бъде осъдена да заплати на "Беласко" ООД, сумата общо от 3775 лв., представляваща разноските му за производствата пред КЗК и ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение