Решение № 237 от 2.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 197/2009 г.

Решение № 237 от 2.09.2009 г. на ВКС по н. д. № 197/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на гражданския ищец и частен обвинител Г. Г., чрез упълномощения защитник - адвокат С от САК, срещу въззивно решение № 206/25.07.2008 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдена присъдата на СГС № 68/24.10.2006 г. по н о х д № 1149/2000 г. В нея са изложени доводи по две от касационните основания предвидени в чл. 348, ал. 1 НПК - по т. 1 за допуснато нарушение на материалния закон и по т. 2 - за допуснати съществени процесуални нарушения. По първото основания твърденията са, че съдът е нарушил закона, тъй като не е приложил разпоредбата на чл. 203, ал. 1, вр. чл. 201, ал. 1, пр. 1 и чл. 26, ал. 1 НК, а искането е за отмяна на атакуваното решение и връщане на делото за ново разглеждане, с указания за правилно приложение на закона. По второто основание се твърди, че въззивният съд е нарушил чл. 339, ал. 2 НПК, тъй като не е отговорил на доводите в жалбата на поверениците на пострадалите от престъплението, с позоваване на практика на ВКС - р. № 65/10.02.2003 г. по н.д. № 656/2002 г. на II н.о. По това основание се твърди и допуснато нарушение по чл. 268 НПК (отм.), тъй като делото е разгледано в отсъствие на подсъдимия и това е попречило за разкриване на обективната истина. От съдържанието на жалбата може да се изведе и довод за допуснато нарушение на правилата за формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд - чл. 14, ал. 1 НПК. Пред касационната инстанция, подсъдимият В не се явява и се представлява от адвокат А от САК. Той пледира жалбата да се остави без уважение, а въззивното решение в сила. Жалбоподателят Г. поддържа жалбата изготвена от неговия упълномощен представител, по изложените в нея съображения и иска отмяна на въззивното решение, с указания към новия състав, за прилагане на чл. 203, ал. 1 НК, така както е внесен обвинителния акт. Неговият п., адвокат К от САК, редовно призована, не се явява. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата, като възприема тази част от мотивите на въззивното решение, че допуснатите нарушения в предприемаческата дейност на подсъдимия не осъществяват състав на престъпление, а само административно нарушение. Намира посочените в жалбата процесуални нарушения за несъществени, а отсъствието на подсъдимия в процеса, не е довело до нарушаване на принципа за разкриване на обективната истина. Пледира въззивното решение да се остави в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Жалбата е основателна. С цитираното въззивно решение е потвърдена присъдата на Софийски градски съд, с която подсъдимият В е признат за невиновен в това, че за времето от 18.04.1994 г- до 27.03.1997 г. в гр. С., при условията на продължавано престъпление, в качеството на длъжностно лице - управител на "Б." ЕООД е присвоил от дружеството чужди пари в размер на 52 097 127 неденоминирани лева, поверени му да ги пази и управлява, като длъжностното присвояване е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което и на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението за престъпление по чл. 203, ал. 1, вр. с чл. 201, ал. 1, пр. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК. Основният аргумент в обжалваното решение за потвърждаване на оправдателната присъда спрямо подсъдимия, от правна с., е съображението за несъставомерност на присвоителното престъпление от обективна с., мотивирано със заключението на допълнителната комплексна експертиза изготвена от вещи лица - счетоводител и строителен инженер. В тази нова експертиза е прието, че общата стойност на получените от подсъдимия пари от вложителите и пострадали по делото е в размер на 46 130 687,55 лева, без да е даден отговор на какво се дължи разликата до сумата посочена от вещото лице пред първата инстанция (л. 97 и сл. от т. III, дало допълнителни обяснения в съдебното следствие и пред въззивния съд) - инж. Д, в размер на 52 097 127 нед. лева. Не е изяснено поради липса на процесуална активност както от страните, така и от съда на какво се дължи голямата разлика по отношение на направените разходи от подсъдимия - в експертизата на Б. сумата е 15 545 921 нед. лева, а в последната нова експертиза - стойността на извършените строителни дейности е в размер на 46 280 377 нед. лева. За сметка на това в последната експертиза е посочено, че разликата от вложените в строителството средства и изплатените за строителна дейност (35 141 679 нед. лв.) представлява неиздължение на дружеството на подсъдимия към друга строителна фирма "Т.". Така от това заключение излиза, че парите на вложителите са използвани за строителни дейности, така като са били предназначени, но насрещно строителство няма, тъй като всички пострадали са останали без жилища. Този абсурден, но логичен извод е останал извън вниманието на въззивния съд и е в резултат на това, че потвърдителното решение е взето в нарушение на принципа за изграждане на вътрешното убеждение, въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото (чл. 14, ал. 1 НПК). По принцип, проверката на доказателствения материал трябва да бъде насочена към преодоляване на всички непълноти, противоречия и неясноти в доказателствените материали. При оценката им, като основан момент от процеса на доказване, важно значение има спецификата на отделните видове доказателства и доказателствени средства. При тази дейност по отношение заключението на експертите, преди всичко следва да се установи: - извършена ли е от лице със съответната правоспособност (в конкретния случай експертът И. е бил назначен като специалист по счетоводство, а в съдебно заседание, по негово устно обяснение, че е строителен инженер, е прието че експертизата е пълна и всеобхватна от гледна точка на специалисти). Аргумент, че в. л. Илчев е експерт по счетоводство е, че на досъдебното производство той е назначен като експерт от бюрото за счетоводни експертизи към Министерство на правосъдието (т. 23, л. 1); - съобразени ли са всички материали върху които трябва да бъде изградено заключението на експертите; - приемлив ли е методът, който е използвал експертът и правилно ли е приложен (в случая няма данни как последната експертиза е преодоляла обективните трудности посочени от предходния експерт Б.). За правилното разрешаване на въпроса, дали заключението е съобразено с действителните факти по делото, то следва да бъде проверено не само отделно взето, но и във връзка с всички събрани по делото доказателства. Въпреки, че съгласно чл. 154, ал. 1 НПК, експертизата не е задължителна за съда, въззивният състав е сложил в основата на решението си именно мнението на двамата експерти, без да подложи на задълбочен анализ съдържанието на заключението им. Това налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, при което преди всичко следва по експертен път да се установи размера на причинената щета на вложителите, като се съблюдават стандартите и методиките за бизнес оценяване, посочени в приложение към чл. 10, ал. 3 от Наредба за анализите на правното състояние и приватизационните оценки и за условията и реда за лицензиране на оценители, прието с ПМС № 113/2002 г., ДВ, бр. 57/11.06.2002 г., (посл. изм. бр. 54/2006 г.) В същата е посочени, че тези стандарти са приложими както за оценка на приватизационни обекти, така и в сферата извън приватизацията. Според настоящия състав само с такъв регламентиран и обективен подход могат да се преодолеят доказателствените празноти по делото. Още на досъдебното производство е станало ясно (вж. т.IХ), че не лошото счетоводство, а умишленото укриване на счетоводните документи от подсъдимия е затруднило разкриването на действително вложените по количество, време и място парични средства в строителните обекти. По повод другия основен въпрос за изясняване при присвоителните престъпления - разпоредителните действия от с. на дееца с поверените му средства, в свой или чужд личен интерес: Частните обвинители са правили възражения, за това че съдилищата не отчитат закупените в инкриминирания период от подсъдимия и съпругата му- мезонет на ул. "Марин Дринов" в София, скъпо струващо обзавеждане, гараж и вила в гр. Г. Още на досъдебното производство вещи лица са установили, че при построяването на обекта на ул. "Марин Дринов" са използвани средства на вложителите (по-късно пострадали по делото), има установен преразход (включително и счетоводно отразен) в размер на 17 285 522 лева, за който обяснението е следното - 8 987 193 лв са изразходвани за изграждането на мезонета на подсъдимия, а 8 298 329 лв са реално неиздължени към строителя "Т.". (За повече подробности вж л. 72 от т. ХV, със съответните препратки към счетоводните документи.) За построяването на вилата в Годеч, по делото е приложен само нот. акт за закупуване на терена, а данни за построяването на вилата и разходите свързани с нея не са обсъждани, поради това, че не са включени в доказателствения материал. Изложеното по този пункт означава, че решението на въззивния съд за несъставомерност на деянието на подсъдимия, квалифицирано като присвояване е незаконосъобразно, тъй като е взето в нарушение на принципа по чл. 13, ал. 1 НПК - съдът, в пределите на своята компетентност е длъжен да вземе всички мерки за да осигури разкриването на обективната истина. По делото е установено, че подсъдимият и съпругата му са продали имота построен с парите на вложителите на 18.10.1996 г., само два дни следпостъпване на делото в НСлС и седем дни преди задържането под стража на подсъдимия. В т. първи от сл.дело са приложени писмени доказателства - протоколи от общи събрания (л. 25) на вложителите и декларация на подсъдимия, че той ще продаде своя мезонет за да изпълни договорните си задължения. В цитирания т. IХ от сл. дело са приложени документи и протоколи за разпит на свидетели близки на подсъдимия, от които е изяснено, че причината за спешната продажба на мезонета е очакваното предстоящо задържане на подсъдимия, а не желанието му да развива започнатото строителство. Поведението на подсъдимия категорично опровергава мотивите му до прокурора за изменение на мярката за неотклонение - да продължи строителството, да продаде имуществото си и да възмезди пострадалите вложители. Вместо това, след като отчуждава имуществото си (след изменението на мярката за неотклонение) той е напуска страната под чуждо име. Видно от обвинителния акт, спрямо подсъдимия на досъдебното производство е взета мярка за неотклонение "задържане под стража", която не е изпълнена поради укриването му. При справката по делото се установява, видно от писмо на следователя до Главна прокуратура от 6.06.1997 г., че подсъдимият е бил обявен за общодържавно издирване на 5.05.1997 г. (л. 6 от т. 2 от сл. д. № 237/96 г.), както и за транснационално издирване с писмо 7375/22.05.1997 г. В същото време, от съдебния протокол от 24.01.2001 г. се установява, че в този отрязък от време, подсъдимият е бил задържан в У. поради ползвани от него на фалшиви документи. Затова надлежно е било уведомено нашето посолство в Будапеща, което информирало с телеграма МВнР, на 16.05.1997 г. Буди недоумение, че при посочените действия за издирването му, по молба на унгарските власти българските в У. му издали пасаван (аргумент, че не е имал редовен български паспорт) и той бил освободен. В своите обяснения като обвиняем (л. 16 от т. 2 от дос. п-во) подсъдимият е обяснил за своите бизнес отношения с българина Ю. Алексов, живущ в Швеция. В тази връзка и по сведение на частните обвинители, първостепенният съд е положил усилия, в рамките на своите процесуални компетенции да установи местонахождението му. В съдебното заседание от 23.09.2002 г. председателят на състава е докладвал отговор от Интерпол до Министерство на правосъдието, с информация, че издирваното лице В. Л., вероятно пребивава в Швеция, както и действията предприети от 16-ти състав на СГС за екстрадицията му. Във връзка с изложеното относно напускането на страната с нередовни документи и по въпроса с издирването на подсъдимия, според настоящия състав заслужава специално внимание документът приложен на л. 113 от т. 3 на съдебното следствие пред първата инстанция - отговор от СД "Полиция", че на посочения от съда ЕГН за В. Л., отговаря лице с други имена. Първостепенният съд е приел, че това се дължи на недобросъвестно направена справка, но с оглед и на другите посочени вече обстоятелства този документ следва да се подложи на внимателна проверка. При новото разглеждане на делото, приложението на чл. 269 НПК, следва да се прецени отново, след изискване на нова информация от компетентните органи натоварени с издирването на подсъдимия. Отстраняването на посочените съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правата на прокурора и на частното обвинение, като страни в наказателния процес, налага отмяна на атакуваното въззивно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Ето защо и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. ал. 1, т. 4 и чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение