Решение № 5529 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1343/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Аквафиш Пазарджик ООД срещу Решение 702 от 21.11.2023 г. на Административен съд - Пазарджик по адм. дело 554/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Аквафиш Пазарджик ООД срещу Решение МРД-СД-01-21 от 16.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. (ПМДР), с което на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор 5-004-012-3/20.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД БД Консулт и Сам Кинти на стойност 544 533 лв. без ДДС, от които 272 266,50 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ., за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160), квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно е определил момента, в който започва да тече давността по чл.3, §1 от Регламент (ЕО,Евроатом) 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент 2988/95). Според касатора този срок започва да тече от 20.11.2018 г., когато е изтекъл 12 месечният срок на договора, и изтича на 20.11.2022 г. Датата на последното плащане по договора не следва да се приема за крайна дата на този договор, тъй като същата има значение единствено за счетоводното отчитане на разхода, но не и за изпълнението на договора. Счита, че констатираното от ръководителя на УО по Програмата нарушение не е доказано. Методиката е законосъобразна и не допуска до класиране оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, описани в техническото задание. На следващо място излага съображения, че констатираното нарушение неправилно е квалифицирано по т.11, б.а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Радева. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 10.08.2017 г. между УО на ПМДР и "Аквафиш Пазарджик" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Сгради за производство на аквакултури" в поземлен имот 010015 местност Грахорлива дъмга в [населено място], община Пазарджик с максимален размер на безвъзмездната финансова помощ максимален размер до 999 967,28 лв., представляваща 50% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта. Административният договор е изменен с Допълнително споразумение МДР-ИП-01-56 от 29.05.2018 г. Във връзка с изготвен окончателен одитен доклад от проверка на Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове (ИА СОСЕЗФ), ръководителят на УО на ПМДР 2014- 2020 г. е започнал процедура за администриране на нередност на основание чл. 69, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за което е уведомил бенефициера с Писмо изх. 70-3281/13.06.2022 г. и му е дал срок за представяне на писмени възражения. В писмото е посочено, че е извършен одит на процедурата за избор на изпълнител чрез публична покана 5/10.10.2017 г. по реда на ПМС 160/2016 г. с предмет: Доставка на технологично оборудване за сграда за преработка на аквакултури, находящо се в [населено място], общ. Пазарджик, местността Грахолива дъмга, в резултат на която е сключен Договор 5.004- 012-3/20.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД БД Консулт и Сам Кинти на стойност 544 533 лв. без ДДС. В хода на проверката е констатирано, че в раздел IV. 1 от публичната покана бенефициерът е определил критерий за оценка на офертите оптимално съотношение качество/цена, със следните показатели за оценка: П1 Срок на доставката - с относителна тежест 10% и максимален брой точки 100; П2 Ценово предложение - с относителна тежест 20% и максимален брой точки 100; ПЗ Гаранционен срок и извън гаранционен срок - с относителна тежест 15% и максимален брой точки 100 и П4 Съответствие с техническите показатели - П4 с относителна тежест 55% и максимален брой точки 100. Установено е, че в т. 9 от Изисквания към офертите бенефициерът е указал, че кандидатът трябва да покрива всички определени в документацията минимални технически и функционални изисквания към оборудването, както и изискванията към изпълнението на доставката и дейностите, които се възлагат с настоящата публична покана. Непокриването на тези изисквания е основание за отстраняване на кандидата от по-нататъшна оценка, поради несъответствие с поставените изисквания на бенефициера за изпълнение на обекта на процедурата. В същото време по Показател 4 Съответствие с техническите показатели от методиката за оценка на офертите е предвидено да се оценява съответствието на оборудването с техническите показатели, посочени от възложителя и спецификата на дейностите, за които ще бъде използвано. Предвидено е да се присъждат по-малък брой точки (55 т. и 20 т.) на предложения, при които техническите параметри на изисканото оборудване съвпадат на 50% или повече от 50% (55 т.), съответно съвпадат по-малко от 50% от изискванията (20 т.), т.е. присъждат се точки за предложения на участници, които не покриват на 100% всички изисквания на бенефициера. УО в приел, че методиката за оценка, в частта си по показател П4, се намира в пряко противоречие с поставеното изискване в т. 9 от Изискванията към офертите, както и че дава възможност на кандидат, чиято оферта не отговаря на условията за участие и изискванията на възложителя, да бъде класиран и да бъде определен за изпълнител на поръчката. Според ръководителя на УО бенефициерът е допуснал нарушение по чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160, тъй като обявената от бенефициера методика за оценка е неясна и не дава възможност да се оцени всяка една оферта в съответствие с предмета на поръчката и утвърдената техническа спецификация, което нарушение представлява нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% върху разходите по засегнатия договор. Бенефициерът е депозирал възражение по основателността и размера на определената финансова корекция в указания му срок, което е обсъдено, но не е прието от УО. На 16.05.2023 г. с Решение за определяне на финансова корекция МДР-СД-01-21 ръководителят на УО на ПМДП е определил на "Аквафиш Пазарджик" ООД финансова корекция в размер на 10 % от допустимия разход по Договор 5-004-012-3/20.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД БД Консулт и Сам Кинти на стойност 544 533 лв. без ДДС, от които 272 266,50 лв. верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ за нередност за нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1, ПМС 160, квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД 09-144 от 10.02.2023 г. на министъра на земеделието, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ПМДР. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. На първо място съдът е приел, че давността по чл. 3, §1 от Регламент 2988/95 г. не е била изтекла към момента, в който е стартирала процедурата по определяне на финансова корекция на Аквафиш пазарджик ООД, тъй като срокът по чл.3, § 1 от Регламент 2988/95 г. започва да тече от датата, на която е направено последното плащане по договора - 30.01.2019 г. На следващо място съдът е приел, че дружеството-възложител, е приело незаконосъобразна методика, която ограничава достъпа на кандидатите или потенциалните участници в процедурата, на първо място поради неясноти по отношение на начина на оценяване на кандидатите по П4 Съответствие с техническите показатели, където е посочено, че се присъждат по-малък брой точки (55 т. и 20 т.) на предложения, при които техническите параметри на изисканото оборудване съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % или съвпадат с по-малко от 50 % с изискванията на възложителя. Съдът е счел за правилни изводите на ръководителя на УО, че с така поставените изисквания в методиката, по посочения показател, се присъждат точки на предложения, които не покриват всички изисквания на възложителя и се дава възможност на кандидати, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя да участват във всички етапи на процедурата и дори да бъдат определени за изпълнители на поръчката. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е правилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на административния орган, а не тези на касатора, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на твърдението на касатора, че е изтекла погасителната давност по чл. 3 ,§ 1 от Регламент 2988/95 г. Съгласно цитираната разпоредба срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, като секторните правила могат да предвиждат по-кратък срок. Съгласно ал. 2 от същия параграф на чл. 3 от Регламента, в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност обаче започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът, в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция, (в този смисъл е и Решение 2409/22.02.2021 г. по адм. дело 8481/2020 г. на ВАС, Седмо отделение). Съобразно ал. 3 на чл. 3, § 1 от регламента, срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, а оттам и давностния срок започва да тече отначало след всяко такова действие. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Договор 5-004-012-3/20.11.2017 г., сключен между Аквафиш Пазарджик ООД и ДЗЗД БД Консулт и Сам Кинти срокът за изпълнението е до 12 календарни месеца, но не повече от срока на договора за безвъзмездна финансова помощ, който приключва на 09.02.2019 г. В чл. 3, ал. 1 е записано, че продажната цена се заплаща, както следва: 1) авансово плащане в размер на 80% от стойността на оборудването, заявени със заявка за доставка и 2) окончателно плащане в размер на 20% от стойността на оборудването, заявено със заявка за доставка или остатъка от сумата по договора след окончателно приемане на изпълнението и срещу представена фактура. От представените по делото доказателства е видно, че Аквафиш Пазарджик ООД е изпратило седем заявки към изпълнителя по договора, като първата заявка е от дата 11.09.2018 г., а последната Заявка 7 е от 16.01.2019 г. с приложени фактура от 28.01.2019 г. и извършен последен превод на 30.01.2019 г. Именно датата на извършеното окончателно плащане по договора е датата, която следва да се приеме за завършено изпълнение на сключения договор за доставка на оборудване (виж. в същия смисъл Решение 2409/22.02.2021 г. по адм. дело 8481/2020 г. на ВАС, Седмо отделение) и следователно четиригодишният срок започва да тече от нея, като към момента на изпратеното до Аквафиш Пазарджик ООД писмо от 13.06.2022 г. за започване на процедура по определяне на финансова корекция за установена нередност същият не е изтекъл. Предвид изложените съображения неоснователно се явява твърдението на касатора, че четиригодишният срок по чл. 3, §1 от Регламент 2899/95 г. започва да тече от 20.11.2018 г. Правилни са и изводите на първоинстанционния съд, че е доказано установеното от ръководителя на УО нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160. По Показател 4 от методиката Съответствие с техническите характеристики в таблица 1, бенефициерът е предвидил, че участник, който е представил технически параметри на изисканото оборудване, които съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % от изискванията на възложителя, ще получи 55 точки, а участник, който е посочил технически параметри на изисканото оборудване, които съвпадат по-малко от 50 % от изискванията на възложителя ще получи 20 точки. Максималният брой от 100 точки се присъждат на участника, чието предложение има всички налични характеристики на оборудването, посочени от възложителя. Правилно административният орган, както и съдът приемат, че с поставеното изискване се присъждат точки на участници, които не покриват всички изисквания на възложителя и се дава възможност на кандидати, чиято оферта не отговаря на условията на възложителя да участват във всички етапи на процедурата и дори да бъдат определени за изпълнители на поръчката. Присъждането на 100 т. по спорния показател, предвижда всички технически характеристики на оборудването, посочени от възложителя, да са налични в предложението на участника. Именно тези технически характеристики на оборудването, са посочени от възложителя в Техническата спецификация като Минимални технически и функционални характеристики, на които задължително трябва да отговарят участниците, за да бъдат разгледани офертите им. По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респективно - на подалия я участник и тя не може да бъде допусната до оценка, както на практика е предвидено с процесната методика. Правилни са и изводите, че така поставените критерии в показателя са неясни. Липсва указание от възложителя кои от техническите параметри на изискваното оборудване, следва да са изпълнени, за да се приеме, че предложените от участника технически параметри на оборудването съвпадат на 50 % или малко повече от 50 % и съответно участникът ще получи 55 точки и какво се включва в по-малко от 50 %, за да получи съответно 20 т. В поставените изисквания в Показател 4 Съответствие с техническите показатели е налице неяснота, до степен недаваща възможност на участниците да разберат за съответните точки, на кои точно условия следва да отговарят офертите им и при какви свои предложения ще получат по-голям брой точки. Показателите, по които се оценява съответствието на подаваните в една възлагателна процедура оферти трябва да са формулирани по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. Именно липсата на яснота, налага извода, че посоченият показател е оформен по начин, по който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, което несъмнено представлява нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 ПМС 160. Правилен е и изводът на съда, че нарушението има потенциала да причини вреда на общия бюджет, поради което отговаря на всички материалноправни предпоставки за нередност. Същата правилно е квалифицирана от органа по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10% от допустимите разходи по засегнатия договор. Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на земеделието юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. основание чл. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд