Решение № 5442 от 7.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Фишхоф" ООД, седалище и адрес на управление [населено място], общ. Угърчин, обл. Ловеч, [улица], срещу Решение 148 от 08.11.2021 г. на Административен съд - Ловеч, по адм. дело 347/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение МДР-СД-01-42 от 07.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. (ПМДР), с което му е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по договор с "Галакси Вижън" ЕООД от 08.01.2021 г. за нередност за нарушение на принципите на добро финансово управление, изразяващо се в икономичност, ефикасност и ефективност на вложените средства при усвояване на средства от бюджета на Общността, регламентирани в чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), във вр. с чл. 33, параграф 1 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046, Финансовия регламент), и чл. 2 от Общите условия към Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Касационният жалбоподател "Фишхоф" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на административния орган, потвърден от съда, че дружеството е нарушило принципите на добро финансово управление и усвояване на средства от бюджета на Общността. Счита, че органът е тълкувал твърде стеснително термина сходна дейност. Твърди, че всички основания за налагане на финансовата санкция са изведени на базата на съмнения, а нито в административното, нито в съдебното производство е изяснено обстоятелството коя дейност е сходна.

Според касатора не е вярно твърдението, че представената декларация е само за общ оборот, тъй като същата удостоверява годишните обороти за предходните години и включва в себе си и оборотите от сходната дейност. По отношение на приетата и разгледана оферта от Кънтри Ауто ООД твърди, че същата е придружена с необходимите документи, като никъде в материалите по делото не е представена от административния орган информация и годно доказателство, че е извършена проверката обосноваваща извода за несъответствие на мощността на обекта на доставка.

За неправилен и необоснован счита извода на административния орган, споделен от съда, че офертите не удостоверяват, че са издадени от квалифицирани доставчици и в този смисъл не отговарят на Условията за изпълнение, при избор на изпълнител Чрез представяне на поне две съпоставими независими оферти и са нарушени принципите на добро финансово управление и усвояване на средства от бюджета на Съюза.

Счита за неправилна и в противоречие със събраните доказателства констатацията, че от страна на Фишхоф ООД е нарушен принципа за добро финансово управление, тъй като този извод е базиран на проучване в Интернет, като РУО е пренебрегнал необходимостта доставчика да отговаря на условията, предвидени от закона.

Оспорва като немотивиран и несъответен на тежестта на нарушението определения размер на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Ц. Велкова, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник Т. Йорданова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 26.11.2020 г. между Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г. и "Фишхоф" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 47 975,00 лв. за проект "Модернизация на ферма за отглеждане на африкански сом в рецикулационна система" на обща стойност 95 950,00 лв.

Съгласно чл. 2 от Общите условия към договора бенефициерът трябва да изпълни проекта с грижата на добър стопанин, при спазване на принципите за добро финансово управление (икономичност, ефикасност и ефективност), публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, в съответствие с най-добрите практики в съответната област и с Административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

На 18.03.2020 г. със Заповед МДР-ПП-09-31 РУО на ПМДР е утвърдил Условия за кандидатстване, Условия за изпълнение на одобрените проекти и приложенията към тях по процедура чрез подбор на проекти BG14MFOP001-2.013 "Продуктивни инвестиции в аквакултурите", сектор "Малки проекти", мярка 2. 2 "Продуктивни инвестиции в аквакултурите", по Програма за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г.

Съгласно т. 14.1.2 от Условията за кандидатстване по процедурата, всички разходи по т. 14.1.2 са допустими единствено в случаите, когато кандидатът е спазил реда, определен в Условията за изпълнение.

Съгласно Условията за изпълнение, при избор на изпълнител "Чрез представяне на поне две съпоставими независими оферти", бенефициерите предоставят поне две съпоставими, независими и конкурентни оферти, подадени от квалифициран доставчик, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е равен или по-малък от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за: - доставки и/или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е по-малка от 30 000 лв. Двете съпоставими, независими и конкурентни оферти следва да бъдат подадени от квалифициран доставчик.

Оферентите следва да отговарят на следните две кумулативни условия:

• предметът на дейност на офертата да е идентичен или сходен с посочената в офертата доставка, услуга или строителство. Това изискване се доказва от оферента със списък на договорите с предмет идентичен или сходен с посочената в офертата доставка, услуга или строителство, съдържащ минимум следната информация: дата, страни, предмет, стойност на договора/ите. Списъкът следва да е подписан от лицето, представляващо по закон оферента, и да е придружен с препоръки/референции за добро изпълнение;

• годишният оборот, който се отнася до предмета на поръчката (специфичен оборот) през някоя от или общо от предходните три приключили финансови години, в зависимост от датата на която оферентът е учреден или започнал дейността си, да е равен или по-голям от стойността на поръчката или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции. Изискването за специфичен оборот се доказва от оферента със справка - декларация, подписана от счетоводителя и лицето представляващо по закон оферента. Справката трябва да е придружена от Отчет за приходите и разходите за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата на която оферентът е учреден или започнал дейността си, и годишни финансови отчети.

"Фишхоф" ООД провежда процедура за избор на изпълнител "Чрез представяне на поне две съпоставими независими оферти", като прави подбор между две представени оферти за доставка на дизел генератор трифазен 60 kW.

На 08.01.2021 г. "Фишхоф" ООД и "Галакси Вижън" ЕООД сключват договор за доставка на стойност 27 990,00 лв. без ДДС.

На 23.04.2021 г. РУО на ПМДР уведомява "Фишхоф" ООД за установено нарушение на принципите, регламентирани в чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, във вр. с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046 и чл. 2 от Общите условия към договора.

В указания срок бенефициерът не представя възражение.

На 07.09.2021 г. с Решение МДР-СД-01-42 от 07.09.2021 г., РУО на ПМДР определя на "Фишхоф" ООД финансова корекция в размер на 100% от допустимия разход по договора с "Галакси Вижън" ЕООД от 08.01.2021 г. за нередност за нарушение на принципите на добро финансово управление, изразяващо се в икономичност, ефикасност и ефективност на вложените средства при усвояване на средства от бюджета на Общността, регламентирани в чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, във вр. с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, и чл. 2 от Общите условия към договора, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-09-545 от 03.06.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че оспореният акт е издаден и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приема за правилен извода на РУО, че представените оферти за доставка на "Дизел генератор трифазен 60KкW" не са съпоставими и представените документи към тях не удостоверяват, че офертите са издадени от квалифицирани доставчици, чийто предмет на дейност е идентичен или сходен с посочените в офертите доставки и оферентите не отговарят на двете кумулативни изисквания посочени в Условията за изпълнение при избор на изпълнител "Чрез представяне на поне две съпоставими независими оферти", съответно, че са нарушени принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент 1303/2013, което е релевантно за определянето на финансовата корекция по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 Наредбата.

Първоинстанционният съд приема, че РУО правилно е установил наличие на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ и обосновано е определил за тази нередност финансова корекция от 100% от засегнатите разходи.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Видно от оспорения административен акт правното основание за определяне на процесната финансова корекция е чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ във връзка с член 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 във връзка с чл. 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046 и чл. 2 от Общите условия към административния договор.

За да обоснове този извод органът е анализирал офертите на двамата кандидати в процедурата и е установил, че в декларациите за сходна дейност на двете дружества, не е посочен предметът на договорите. Също така е констатирал, че представените от оферентите декларации са за общ оборот (приходи от основната дейност), а не за специфичен, който се отнася до предмета на поръчката, и не са подписани от счетоводителите на оферентите. Констатирано е още, че в офертата на Кънтри Ауто ООД е посочен дизелов генератор модел ANTOM-190DI, IVECO, мощност 66 kVA, като при направена проверка е установено, че посоченият модел е с максимална мощност 190 kVA, а не с мощност 66 kVA.

При тези факти РУО е приел, че представените оферти за доставка на Дизел генератор трифазен 60kW не са съпоставими и представените документи към тях не удостоверяват, че офертите са издадени от квалифицирани доставчици, чийто предмет на дейност е идентичен или сходен с посочените в офертите доставки. Прието е, че оферентите не отговарят на двете кумулативни изисквания посочени в Условията за изпълнение.

Обоснован е извод, че изборът на изпълнител е извършен в нарушение на принципите на добро финансово управление и усвояване на средства от бюджета на Общността, регламентирани в чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013 във връзка с чл. 33 от Регламент 2018/1046 и изискванията на т. 14.1.2 от условията за кандидатстване .

В административния акт е посочено, че принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани от бенефициента за осъществяване на неговите дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена.

В допълнение е посочено, че РУО е извършил пазарно проучване по отношение на реалистичността на разходите, чрез изискване на оферта от квалифициран доставчик и допълнителни проверки в Интернет относно цената на оферирания актив, от която е установил, че цената за дизелови генератори със същите или сходни технически параметри се предлагат на значително по-ниски цени.

Изводът на органа е неправилен.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент 1303/2013, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Съгласно член 33, параграф 1 от Регламент 2018/1046, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

Принципът на икономичност изисква ресурсите да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена. Не е мотивирано от административния орган кое обстоятелство налага извод, че ресурсите не са предоставени по този начин. Направеното пазарно проучване на цените на обекта на доставка, както и проверката на предложения от втория кандидат генератор, биха могли да бъдат съотнесени към този принцип, но нито са налице доказателства за направените проверки, нито мотиви защо органът счита принципът за нарушен, не е мотивирано кое обстоятелство налага извод, че ресурсите не са предоставени своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добра цена.

От друга страна, принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. В конкретния случай не е обосновано как това съотношение между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта, както и при така използваните ресурси кои са неефикасните предприети дейности от бенефициера.

Принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил кои са предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели. Не е посочил защо счита, че действията на бенефициера водят до непостигане на заложените цели. Не е обсъдено какви са тези цели и кой според органа е най-добрият начин за тяхното постигане, респ. защо избраният такъв не способства за това. Не е анализирана, с оглед предписанието на чл. 33, параграф 1, б. в Регламент 2018/1046 и степента, в която са постигнати заложените цели.

В случая административният орган приема нарушение на принципа на добро финансово управление по член 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., без да е посочил кой принцип на Финансовия регламент намира за нарушен. В административния акт са изброени трите принципа - на икономичност, на ефикасност и на ефективност, без да е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип. Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено.

От издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

Изложените в акта фактически основания по-скоро разкриват елементите на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като органът приема, че оферентите не отговарят на Условията за изпълнение, но правните основания сочат нарушение на принципа на добро финансово управление, което е още едно несъответствие (между правни и фактически основания), водещо до незаконосъобразност на оспорения административен акт.

По изложените съображения органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно размера на корекцията е безпредметно. Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че в административния акт не са изложени конкретни мотиви за определяне размера на финансовата корекция, което препятства проверката на законосъобразността на акта в тази част. Първоинстанционният съд, вместо органа, е изложил обстойни мотиви защо следва да се приложи процентен показател на финансовата корекция 100%, но съдът няма право да допълва мотивите на органа.

Гореизложеното обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност, за която органът законосъобразно е определил финансова корекция, е неправилен. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт.

С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието, храните и горите юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 2 847,84 - по 223,92 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, 1 100,00 лв. платено адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд и 1 300,00 лв. пред касационната инстанция. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Последното съответства на фактическата и правна сложност на делото и е под минимума по чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд