Решение № 8438 от 21.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2948/2018 г.

Решение № 8438 от 21.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2948/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) срещу решение № 314/12.01.2018 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 10945/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на съда досежно установената от ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда" нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изразяваща се във въвеждане на дискриминационни технически спецификации: По обособена позиция № 1 по Договор № РД-02-29-208/06.07.2017 г. с изпълнител "С. К." ООД в техническата спецификация е въведено изискване за консуматива на изискуемото устройство по точка 4, а именно лазерно, монохромно МФУ /скенер, принтер, факс и копир/ формат А4, за оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката, за мин. 6000 страници по ISO/IEC 19752, за което не е дадена възможност за еквивалент; представляваща нарушение на чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Не оспорва установените от ръководителя на управляващия орган факти, но възразява срещу извода на съда, че така заложеното изискване нарушава принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. Приема, че цитирането на стандарт за начин на измерване /брой отпечатани страници/ не води до ограничаване на кръга устройства, които биха отговорили на изискванията на възложителя. Според касатора, заложеното изискване към консуматива би могло да има обвързваща сила единствено и само за изпълнителя и не ограничава потенциалните участници на етап подаване на оферти и подготовка на офертните предложения. Отрича нарушението на чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки предвид факта, че стандарт ISO/IEC 19752 не се отнася за продукта, предмет на поръчката по обособена позиция № 1, а за характеристиките на тонер касетата, т. е. за консуматив към продукт, предмет на поръчката. Изискването не било заложено като критерий за допустимост към потенциалните участници, поради което и не била нарушена конкурентната среда. Предвид това, че стандартът се отнасял за консуматив, а не за основния продукт - предмет на поръчката, претендира приложение на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.: нулев процентен показател за финансова корекция, при липса на финансово отражение на нарушението. Като представя финансовата корекция като административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95 г., въз основа на проследените елементи на фактическия състав на нередността, прави извод за неизследване от страна на органа на потенциалната възможност за нанасяне на вреда от нарушението, както и липсата на мотиви досежно размера на корекцията. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост, и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 08.09.2017 г. на главен директор на Главна дирекция "Опазване на околната среда" 2014 - 2020 г., ръководителя на УО по ОПОС. Ответникът по жалбата, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав прави извод за подадена касационна жалба в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна: Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ срещу решение от 08.09.2017 г. на главен директор на Главна дирекция "Опазване на околната среда" 2014 - 2020 г., ръководителя на УО по ОПОС. С. същото, на Министерството на регионалното развитие и благоустройство, като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014 - 2020 г. № Д - 34 - 2/10.02.2016 г. е определена финансова корекция за нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /наричана по-долу Наредба за посочване на нередности/, изразяваща се във въвеждане на дискриминационни технически спецификации: По обособена позиция № 1 по Договор № РД - 02 - 29 - 208/06.07.2017 г. с изпълнител "С. К." ООД в техническата спецификация е въведено изискване за консуматива на изискуемото устройство по точка 4, а именно лазерно, монохромно МФУ /скенер, принтер, факс и копир/ формат А4, за оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката, за мин. 6000 страници по ISO/IEC 19752, за което не е дадена възможност за еквивалент; представляваща нарушение на чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът въз основа на установената фактическа обстановка и след обсъждане на възраженията на жалбоподателя, е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. При извършена проверка, на основание чл. 218, ал. 2 АПК и във връзка с касационните възражения на МРРБ, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от правна страна: Страните не спорят по фактите, като същите са установени от първоинстанционния съд като съответстващи на анализа на събраните относими, допустими и необходими доказателствени средства. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд С. град е решение от 08.09.2017 г. на главен директор на Главна дирекция "Опазване на околната среда" 2014 - 2020 г., ръководител на УО по ОПОС. Същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението, като подписано от ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", както правилно е приел първоинстанционния съд, е от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 9, ал. 5 от същия н. а. Волеизявлението за определяне на финансова корекция е обективирано в мотивиран писмен акт, като не страда от порок на формата или липса на реквизити. Актът е при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изискваща предоставяне на възможност от страна на ръководителя на управляващия орган към бенефициера за възражения досежно основанието и размера на финансовата корекция. Спорът между страните е по приложението на материалния закон: Касаторът оспорва нарушението на чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, като твърди необоснованост на решението на първоинстанционния съд. По направените възражения за правилното приложение на материалния закон: Предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, като вид финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ е разписано като процедура по глава трета на ЗУСЕСИФ. Тя приключва с подписване на административен договор между ръководителя на УО по съответната оперативна програма, по която се предоставят средствата, и бенефициера на помощта, по силата на който на бенефициера се предоставя БФП в определен размер за изпълнение на одобрено проектно предложение. В конкретната хипотеза, МРРБ е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "ОС" 2014 - 2020 г. № Д - 34 - 2 от 10.02.2016 г., по силата на който ръководителят на УО по ОП "ОС" предоставя на общината безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер на 59 194 263,78 лв. по посочените в договора програма, приоритетна ос и процедура, за изпълнение на проектно предложение "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК". В изпълнение на проекта, МРРБ е провело процедура по възлагане на обществена поръчка, като възложител по ЗОП, в резултат на която по обособена позиция № 1 е подписан договор № РД - 02 - 29 - 208 от 06.07.2017 г. с изпълнител "С. К." ООД на стойност 13 186, 40 лв. без ДДС. Констатираното нарушение от ръководителя на УО по ОПОС касае изготвената документация в процедурата по ЗОП по посочената обособена позиция, в частта относно спецификацията на оборудването, предмет на доставка по поръчката. Според ръководителя на УО по ОПОС, по отношение на позиция № 1 в техническата спецификация е налице изискване към консуматива на изискуемото устройство по точка четири, а именно "лазерно, монохромно МФУ /скенер, принтер, факс и копир/ формат А4, за оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката, за минимум 600 страници по ISO/IEC 19752. В така изложеното минимално изискване за консуматива са налице две кумулативно свързани изисквания, които стесняват кръга на потенциалните участници. Първо: Консумативът следва да е: оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката - това обвързва доставката на тонер касетата да е с произход от производителя на техниката. Второ: Посочен е стандарт ISO/IEC 19752, който е от 2004 г., без бенефициерът да е добавил изискването "или еквивалент", съгласно чл. 48, ал. 2 ЗОП, нито е посочил следващите промени или преработки на актуални версии на стандарта. Нарушенията са квалифицирани като такива по чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Същите, според ръководителя на УО представляват нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на анализ на констатациите на ръководителя на УО, във връзка с приложимите правни норми, съдът е направил извод за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания по чл. 146 АПК. На първо място, във връзка с изложените от касатора възражения, съставът на седмо отделение на ВАС намира за необходимо да направи следните разграничения: Общите правила за възлагането на обществените поръчки по Закона за обществените поръчки включват няколко етапа, като етапа на одобряване на документацията в процедурата, следва да се разграничава от етапа на оценка на съответствие с критериите за подбор, както и от етапа на оценяване на проектните предложения с оглед критериите за оценка заложени в методиката за оценка. Ръководителят на УО може да констатира нарушения на всеки етап от процедурата. В конкретната хипотеза нарушенията са на етап одобрена документация, като касаят заложено в техническата спецификация по обособена позиция № 1 ограничително изискване към консуматива на изискуемото устройство по точка четири. Възраженията за законосъобразно поставени критерии за допустимост и необходимост от доказването им от избрания за изпълнител на поръчката са ирелевантни. Ръководителят на УО не е констатирал ограничителни критерии за подбор в процедурата, за да се поставя от касатора въпроса досежно обоснованото ограничаване на участниците във връзка със заложени ограничителни критерии за подбор. Ръководителят на УО не е констатирал и нарушения в оценъчната дейност на комисията, поради което е ирелевантна и дейността по оценка на участниците. Релевантни за състава на констатираното нарушение са единствено фактите относно одобрената с документацията спецификация по обособена позиция № 1, представляващи залагане на изискване към консуматива на изискуемото устройство по точка четири, а именно "лазерно, монохромно МФУ /скенер, принтер, факс и копир/ формат А4, за оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката, за минимум 600 страници по ISO/IEC 19752. Констатацията не се спори от страните, а изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на констатацията е правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 49 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент". Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ЗОП, всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". В конкретната хипотеза, в действителност в така изложеното минимално изискване за консуматива са налице две кумулативно свързани изисквания, които стесняват кръга на потенциалните участници. Първо: Консумативът следва да е: оригинална тонер касета, произведена от производителя на техниката - това обвързва доставката на тонер касетата да е с произход от производителя на техниката. Второ: Посочен е стандарт ISO/IEC 19752, който е от 2004 г., без бенефициерът да е добавил изискването "или еквивалент", съгласно чл. 48, ал.2 ЗОП, нито е посочил следващите промени или преработки на актуални версии на стандарта. Изискването за посочване на еквивалентен стандарт е нормативно заложено, поради което и нарушаването му, чрез неизписване на "или еквивалент", представлява нарушение на чл. 49 във връзка с чл. 48, ал. 2 ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017 г. Легална дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., като същата представлява нарушение на правото на ЕС или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в неговия бюджет. Като вид административна мярка, финансовата корекция се материализира в административен акт, който я определя по основание и размер, като нередностите, основание за определяне на финансова корекция са посочени в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В конкретната хипотеза, ръководителят на УО претендира нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с МПС № 57/2017 г. Ръководителят на УО мотивира всички елементи от фактическия състав на нередността, като твърди че посочената т. 11 от цитираното приложение стои най-близо до осъществения състав, доколкото касае незаконосъобразност при залагането на техническите спецификации, която ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. Съдът не приема възраженията на касатора за липса на ограничена конкуренция. Поставянето на изискване към част от предмета на поръчката с посочване на определен стандарт, без изписване на "или еквивалент", както и без посочване на следващите 2004 г. промени и преработки на актуални версии на стандарта, се явява ограничително, тъй като действа разубеждаващо по отношение на участници да представят оферти с ограниченията в спецификацията, които незаконосъобразно са намалили значително броя на икономическите оператори, които са били в състояние да ги изпълнят. Органът е изложил и съображения досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, представляващо елемент от фактическия състав на нередността. Приел е, че икономическият оператор е извършил действие в нарушение на националното законодателство, което би могло да засегне финансовите интереси на общността, поради незаконосъобразното ограничаване на участието на оператори, които могат да дадат по-добра оферта. Изследван е и факта, че потенциалното финансово отражение не може да бъде изчислено реално, което налага и използването на пропорционалния метод за определяне на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, ръководителят на УО е аргументирал, че незаконосъобразната спецификация има препятстващо участието влияние върху потенциалните кандидати. Отказът от участие от своя страна намалява конкуренцията, както и възможността бенефициера да избере икономически най-изгодната оферта. За да отчете финансовото влияние на нарушението в конкретната хипотеза, ръководителят на УО е обсъдил броя на подадените оферти, както и факта, че нарушението касае част от предмета на поръчката - консуматив. Предвид прогнозната стойност на поръчката /под стойностните прагове на чл. 45в ЗОП/; липсата на трансграничен ефект; засягането само на част от предмета - консуматив; броя на подадените оферти, отчетеното реално ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението, ръководителят на УО е определил размер на корекцията 5%, съответстващ на тежестта на нарушението. Правилен е изводът на ръководителя на УО, прието от първоинстанционния съд, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,